臺灣花蓮地方法院101年度智易字第2號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　101年度智易字第2號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

吳文德

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵續字第25號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告吳文德係址設花蓮縣花蓮市○○路 107號「雅歌 KTV」之經理，負責該店日常經營及管理，明知「用心來交陪」、「DISCO」、「明天」等3首歌曲係告訴人瑞影企業股份有限公司分別向豪記影視唱片有限公司、種子音樂有限公司、上豪視聽有限公司等著作財產權人取得專屬授權之音樂著作，非經告訴人同意或授權，不得擅自重製、公開演出，竟仍自民國98年 9月間起至99年2月6日止，基於重製、公開演出及公開上映告訴人所有著作財產權歌曲之犯意，委請不知情之電腦公司人員將上開3首（起訴書誤載為「5首」）歌曲灌錄至「雅歌 KTV」包廂內之電腦伴唱機中而重製，再供前往消費之不特定消費者點選上揭歌曲點唱播放，以此方式侵害告訴人之著作財產權。嗣於99年2月6日經告訴人發覺上情，提出告訴而查知上情。因認被告涉犯著作權法第91條第 1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌及同法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪嫌等語（按：檢察官嗣於101年 9月7日論告書中稱被告所涉為刑法第216條、第210條、第342條第1項罪嫌，應論以刑法修正前之連續犯等語，應屬誤載。又起訴書雖未論及非法公開上映之適用法條，惟既經起訴，本院自有審理之義務）。

二、程序部分：

(一)按多數犯罪行為苟非出於一概括決意，且依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則者，即不能概論以一罪，而集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有多次實行犯罪之概括決意，然於遭偵查犯罪機關查獲之際，對其爾後得否依其主觀上原有之決意，賡續實行犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷，行為人縱於事後再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意，且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以一罪評價之，是本案被告雖於98年 3月間某日起，即擅自以重製之方法侵害告訴人之著作財產權，惟於98年5月20日下午5時34分許為警查獲，而經智慧財產法院以99年度刑智上易字第94號判決（下稱前案）判處有期徒刑3月確定，則被告前案犯行既於98年5月20日遭警查緝，先前之概括決意及客觀行為遂而中斷，足認本案事實係屬獨立另一行為，與前案顯非同一案件，本院自應依法審究之，先予指明。

(二)再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本案下引之供述證據，核其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，惟於本院審理時予以提示並告以要旨，且經當事人表示意見，其等已知該供述證據乃傳聞證據，惟均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力並表示異議，本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為證據並無不當，依上開規定，亦有證據能力。

三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不成立或不合理，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第 482、1831號判例意旨參照）。

四、公訴人認被告涉犯所指犯行，無非係以告訴人派員自行蒐證之照片，及被告曾於偵查中供稱其為雅歌 KTV之經理，暨被告99年度之薪資所得與健康保險投保資料等為主要論據。訊據被告固坦承曾擔任雅歌 KTV經理，惟堅決否認有被訴之犯行，辯稱：伊在98年 5月間之警方查獲前案後，即已留職停薪，未再實際從事經理業務；告訴人提供之照片有嗣後變造之可能等語。查：

(一)告訴人為上開 3首歌曲之音樂及視聽著作權人乙情，有卷附音樂著作財產權讓與合約書、同意書（授權伴唱類）、授權證明書、獨家發行權暨專屬授權證明書等在卷可稽，固堪認定。

(二)惟被告原為雅歌KTV公關經理，但因雅歌KTV所涉及之歌曲權利訴訟問題，於98年 5、6月間即未再到雅歌KTV上班，而因被告之健康保險仍以雅歌KTV之名義投保，故雅歌KTV之實際負責人高堃智有交代出納須提醒被告前來自行繳納健保費，被告曾來繳納 1、2次之健保費等情，業經證人即雅歌KTV前出納李孟娟於審理中證述甚詳，核與證人即雅歌 KTV前主任林軍瑋在審理中證稱：98年間雅歌 KTV之實際負責人為高堃智，被告於98年 4、5月間即未再到雅歌KTV上班等語大致相合，復酌以證人李孟娟自98年年初任職雅歌KTV出納至100年，證人林軍瑋先於98年 3、4月間至雅歌KTV擔任主任迄至99年12月間，繼而向高堃智頂下雅歌KTV經營至100年年底，證人等現均非雅歌 KTV之員工或經營者，復與被告無利益依存之關係，自無利害取捨之考量，而甘冒偽證風險為不實之陳述，足認上開證述，非屬虛妄，堪值採信。又證人等雖就被告未上班之始期陳述不一，然該期間距今時日已久，證人等又非事主，記憶不盡相合，尚合情事，且就細、枝節性事項之陳述，或有參差，乃供述證據之特殊性本質使然，不足為證人等證述有何瑕疵之認定。是以被告辯稱其於98年 5月間留職停薪乙情，並非無據。

(三)復觀乎告訴人於派員蒐證後，提供予檢察官出證之本案照片，似直接拍攝由影音隨選視訊系統播出之畫面，照片上方有「雅歌花園自助 KTV」等字樣，此部分與告訴人於前案搜證時之照片雖相一致，然本案照片中之各曲目前並無序號、照片下方則為阿拉伯數字及操作功能，與前案照片中之各曲目前均有序號、照片下方為歌曲序號及上下頁功能等情，均不一致，是否由同一套影音隨選視訊系統所播出即本案拍攝地點是否確在雅歌 KTV內，已有可疑；甚者，比對本案照片後，由同一包廂拍攝同一畫面之 5張照片中（即院卷第56頁左列前 2張、中列之3張），左列2張照片中間有燈光之反射，照片右下方並擺放報紙以彰顯拍攝之日期，該 2張照片之影像品質較為模糊，而中列照片 3張，照片中間並無燈光反射，且照片右下方原由報紙遮擋之部分，原報紙影像卻憑空消失，但留下與原報紙大小般之全黑黑影（另歌曲撥放時之影像照片21張中之 8張，即院卷第57頁除右列第1張外之其餘8張，亦同有此異狀），又該 3張照片之影像品質較為細緻，足見中列之 3張照片，似有嗣後將照片電子紀錄中原擺放之報紙之位置加以剪緝、隱藏，並修復影像品質之可能，以便突顯照片影像之內容；進者，中列 3張照片中，係針對同一畫面所拍攝，惟第1張照片中之左列歌曲與其餘2張照片中之左列歌曲名稱、順位竟有不同，另第 1張照片之右列歌曲除與其餘 2張照片中之歌曲名稱、順位不同外，數量亦有異，是該等照片有無經後製，容有疑義。是被告前開之質疑，非無來由，而此等事由，負有實質舉證責任之檢察官均未證明之（例如提出拍攝之人員姓名俾便傳喚為證、提供照片電子紀錄以供鑑定等），從而照片之拍攝地點及照片拍攝畫面之真實性，均尚存疑。

(四)被告既於98年 5月間留職停薪，日後尚有復職之可能，則高堃智仍以雅歌 KTV之名義為其投保，本不足為奇，且被告尚保有雅歌KTV經理之職稱，對外稱其為雅歌KTV經理，亦無違常。被告於98年 5月間先向高堃智口頭請辭，雖未獲高堃智允准，但改為留職停薪，俟前案判決後，再決定被告去留，前後並無矛盾之處。高堃智於98年3月間向雅歌KTV之原負責人孫吉造頂下雅歌 KTV經營乙事，已據高堃智於偵查中證述無訛，而高堃智為雅歌 KTV實際負責人乙節，亦經證人李孟娟、林軍瑋為相一致陳述，足認雅歌 KTV之實際負責人應為高堃智，而檢察官認高堃智僅為名義負責人，然未提出任何證據以供本院認定，顯乏其據。高堃智於98年11月16日前案偵訊時固留下被告所使用之行動電話門號予告訴人，惟高堃智在前案偵訊時亦結稱係因其行動電話當時遺失，故留下被告之門號以便轉達等語，是無從僅由高堃智曾將被告之門號留予告訴人，即遽論被告於98年5月後仍參與雅歌KTV之業務經營。孫吉造雖仍為雅歌 KTV之登記負責人，復為被告之生父，然孫吉造已將雅歌 KTV盤讓高堃智經營，前已述及，則單從雅歌 KTV之登記負責人孫吉造與被告間有父子關係，即推論雅歌 KTV實際之經營者係被告，猶嫌速斷。從而檢察官另於101年9月7日以論告書補充之數項論證，咸難憑採。

(五)況按公開演出，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權法第 3條第1項第9款定有明文。而著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上有犯罪故意之外，尚須客觀上確有行為人或第三人以「演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，或以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」之行為，始得該當。易言之，著作權法第92條關於侵害他人著作財產權之刑事處罰規定，乃為實害犯，必有實際之侵害行為，而侵害他人之著作財產權，始構成該罪，是著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責對行為人相繩。從而，倘若被告係以提供機器之方式作為行為態樣，若認為其有公開演出之行為，必須有消費者當場點歌且被查獲始構成上開罪責，反之，如未當場查獲有消費者在現場點播歌唱，充其量僅能證明被告之點唱機內有告訴人享有著作財產權之歌曲，而被告「預備」犯公開演出之罪行而已，尚難遽認被告已有公開演出之犯罪行為。至告訴人之員工、告訴代理人或警員雖曾當場測試證明點歌機內有未經授權之歌曲，且拍攝點唱該等歌曲畫面之照片，惟此僅係基於蒐證之目的，而在現場點播該等音樂著作，應認點播時已事先取得告訴人之同意、授權，自難謂有何侵害告訴人之著作財產權之可言；且該等證據仍無從證明當時該店內確有其他顧客公開演唱未經授權之歌曲，亦未能證明被告將扣案之點歌機、點歌簿及遙控器置放店內後，曾有任何顧客公開演出未經授權歌曲之行為；又倘蒐證人員點播歌曲行為可被視為被告之公開演出行為，則蒐證人員之點播行為是否亦構成公開演出行為？又蒐證人員點播被告伴唱機內之歌曲後，始指摘被告有公開演出之行為，倘蒐證人員不予點播，則被告何來「公開演出」之行為。參以衡諸常情，電腦伴唱機內收錄之歌曲動輒數千首，而告訴人享有著作財產權之歌曲通常僅屬其中數首，所占比例不高，經點唱演出之機率更是微乎其微，足見該等歌曲是否業經公開演出，實非無疑，不得僅因被告在店內設置電腦伴唱機，且伴唱機內灌錄有未經授權之音樂著作，並現場有演唱器材，得供前往消費之不特定客人點唱，即遽以擬制、推認被告有未經授權而利用不知情之客人公開演出未經授權歌曲之事實。又被告無自證無罪之義務，縱告訴人確有蒐證困難之情事，然此屬舉證之問題，不得因蒐證、舉證之困難，即反課以被告自證無罪之義務。況且未經授權之歌曲如確時不曾為客人點播而公開演出，被告亦無從就此不存在之事實加以舉證，故若因此即認定被告有罪，恐有違無罪推定原則及罪刑法定原則之精神（最高法院95年度台上字第4046號、智慧財產法院98年度刑智上易字第 110號、98年度刑智上易字第130號、98年度刑智上易字第149號、99年度刑智上易字第 5號、99年度刑智上易字第29號、99年度刑智上易字第36號、99年度刑智上易字第74號、99年度刑智上易字第86號、99年度刑智上易字第87號、99年度刑智上易字第95號、99年度刑智上易字第 106號判決意旨、臺灣高等法院檢察署智慧財產分署100年度上聲議字第72號處分書意旨參照）。是本案縱認告訴人派員蒐證、拍攝之地點真在雅歌 KTV包廂內，然就公開演出部分，檢察官所舉證據僅得認定雅歌 KTV包廂內之影音隨選視訊系統內置有上開 3首歌曲，供不特定客人點播歌唱，然均不能證明客觀上確有被告或第三人以「公開演出」方法侵害告訴人著作財產權罪之行為，至多僅能證明影音隨選視訊系統內有告訴人享有著作財產權之歌曲，被告「預備」犯公開演出之罪行而已，職故，本院尚難僅憑上開證據，即認被告已有公開演出上開 3首歌曲之行為。再者，告訴人於101年 8月30日具狀稱：上開3首歌曲係告訴人委請之人員蒐證所得等語（見院卷第96頁之刑事告訴補充說明狀），可知本案之蒐證照片，乃告訴人委請之人基於蒐證目的，先公開演出上開 3首歌曲，復拍攝所得，然此係基於蒐證之目的，點播時已事先取得告訴人之同意、授權，故難謂被告有何侵害告訴人之著作財產權可言，且若認定蒐證人員點播歌曲行為，可視為被告未經授權之公開演出行為，則蒐證人員之點播歌曲行為，恐亦被認定為未經授權之公開演出行為。另就非法公開上映部分，遍閱本案全卷資料，因無任何積極證據證明被告有向現場或現場以外一定場所之公眾播放該 3首音樂著作之行為，自無從認定被告確有公開上映之情。

(六)綜上所述，本案僅依檢察官所舉上開事證，未致使通常一般之人均無懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他任何積極確切之事證足資證明被告確有公訴意旨所述之犯行，揆諸前開說明，被告犯罪自屬不能證明，應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官顏伯融到庭執行職務。