臺灣花蓮地方法院102年度撤緩字第22號

臺灣花蓮地方法院刑事裁定　　　　　　 102年度撤緩字第22號

聲請人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

受刑人

洪杏林

上列聲請人因受刑人違反藥事法案件（本院100年度訴字第189號），聲請撤銷緩刑之宣告（102年度執聲庚字第153號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人洪杏林因違反藥事法案件，經本院以於民國100年7月27日以100年度訴字第189號判決判處有期徒刑1年，緩刑3年，於100年8月30日確定在案。又於緩刑期內即100年9月間更犯藥事法，經最高法院於102年4月25日以102年度台上字第1676號判決判處有期徒刑7月確定，核受刑人所為，已合於刑法第75條第1項第1款所定撤銷緩刑宣告之原因，爰依刑事訴訟法第476 條之規定，聲請撤銷緩刑之宣告等語。

二、刑法第75條第1項第1款、第2 款所稱「逾六月有期徒刑」，應係指宣告之本刑逾6 月有期徒刑，且不能適用易科罰金或易服社會勞動，而不及於數罪併罰之結果，其應執行之刑雖逾6月，但得適用易科罰金或易服社會勞動之情形。蓋：

(一)緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者，應撤銷其緩刑之宣告，刑法第75條第1項第2款定有明文。又所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指確定之宣告而言（最高法院80年度台非字第267 號判決意旨參照）。雖該判決係於現行法修正施行前所為之闡釋，惟於現行法仍應有其適用。

(二)刑法第74條第1項所謂受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，係指宣告之本刑而言，並不包括減刑之宣告，此有最高法院65年度第1次刑庭庭推總會議決議（一）、78 年度台非字第132號、77年度台上字第4203號及第4064 號判決要旨可資查考。而刑法第75條、第75條之1與第74 條既同屬於緩刑章之規定，且條文用語均為「刑之宣告」，目的皆在於考量緩刑適當性，無論依文義解釋或體系解釋，二者自應為相同之解釋，始符合體系價值之一貫與完整，亦有臺灣高等法院暨所屬法院民國97年11月12日97年法律座談會刑事類提案第5號研討結果可供參照。同理，刑法第75條第1項及75條之 1第1項所指之「有期徒刑」，均應指「宣告之本刑」。

(三)依刑法第75條於94年02月02日修正理由以：「按緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設，如於緩刑期間、緩刑前故意犯罪，且受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者（意即應入監服刑），足見行為人並未因此而有改過遷善之意，此等故意犯罪之情節較諸增訂第75條之 1『得』撤銷之原因為重，不宜給予緩刑之寬典，而有「應」撤銷緩刑宣告之必要。至於有上開情形，而受可易科罰金之有期徒刑刑之宣告者，因犯罪情節較輕，以此列為『應撤銷』緩刑之事由，似嫌過苛，爰改列為第75條之1 『得撤銷』緩刑之事由，以資衡平」。又同條於98年06月10日修正理由則以：「依本法第41條第3項之規定，受6月以下有期徒刑或拘役之宣告而不得易科罰金者，亦得易服社會勞動。此類案件既可無庸入監執行，故於緩刑之效果，應與受得易科罰金之案件相同，成為修正條文第75條之1 得撤銷緩刑之事由，而非本條應撤銷緩刑之事由。又不得易科罰金或不得易服社會勞動之案件皆係受逾6 月有期徒刑之宣告，爰修正第1項各款」。由上述立法理由可知，依刑法第75 條之規定撤銷緩刑者，應以逾6 月有期徒刑宣告而應入監服刑者，因行為人並未因此而有改過遷善之意，不宜給予緩刑之寬典，才有「應」撤銷緩刑宣告之必要。

(四)依刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項規定，依法進行協商之案件，須當事人雙方就被告願受科刑之範圍達成合意，俾法院得憑以於該協商合意之範圍內為判決。是協商程序中被告表示所願受科之刑，乃法院依協商程序為科刑判決時量定宣告刑之依據。從而同法第455條之5關於協商案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒刑6 月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商之規定，所稱被告所願受科之刑，即指法院所為協商判決之宣告刑，此有最高法院97年度台非字第129 號判決可資參照，足見，不論實體法或程序法上所稱之「宣告刑」，均係指「宣告之本刑」而言。

(五)受緩刑之宣告，而有緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾6 月有期徒刑之宣告確定者，應撤銷其緩刑之宣告，刑法第75條第1項第1款定有明文，蓋以此等故意犯罪之情節，或所犯為法定本刑較重之罪（例如：刑法第321條第1項之加重竊盜罪、第336條第2項之業務侵占罪、第346條第1項之恐嚇取財罪等，法定最輕本刑為有期徒刑6 月），或犯罪情節較重，法官始宣告不得易科罰金之本刑，參以緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設之立法意旨，此等故意犯罪之情節較諸95年7月1日增訂施行之刑法第75條之1 「得」撤銷之原因為重，自應有所區別，而有「應」撤銷緩刑宣告之必要。

(六)綜合前開說明，刑法第75條第1項第1 款規定之「刑之宣告」，應係指宣告之本刑，且不能適用易科罰金或易服社會勞動，而「需入監服刑」確定者，不包括受刑人所犯數罪，各個受宣告之本刑原均未逾6 月有期徒刑，且得易科罰金或易服社會勞動，僅定應執行刑後逾6個月有期徒刑之情形。

三、經查：

(一)本件受刑人前因違反藥事法案件，共二罪，經本院以100 年度訴字第189號判決分別判處有期徒刑8月、6 月，應執行有期徒刑1年，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，於100年8月30日確定（下稱「前案」）等節，有前案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，並經本院職權調取前案全卷查閱無訛，是聲請意旨認受刑人於該案經判處有期徒刑1 年，已有違誤。而受刑人於緩刑期內之100年9月間起至101年3月13日前，因故意違反藥事法案件，共三罪，經本院以101 年度訴字第162號判決各處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年4月，嗣經臺灣高等法院花蓮分院以101年度上訴字第195號判決撤銷原判決，就該三罪各處有期徒刑3月，應執行有期徒刑7月，再經最高法院於102年4月25日以102年度台上字第 1676號判決駁回上訴確定（下稱「後案」）等節，該有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，另經本院職權調取後案全卷核閱屬實，從而受刑人雖於前案之緩刑期內，故意犯後案，並在緩刑期內受逾有期徒刑之宣告確定之情形，然其後案所犯各罪所受宣告之本刑，均為有期徒刑3 月並得依刑法第41條第3 項易服社會勞動。且數罪併罰之結果，雖應執行之刑為7月而已逾六月有期徒刑，惟依刑法第41條第8項之規定，仍得易服社會勞動。揆諸前開說明，本件即非屬刑法第75條第1項第1項所定應撤銷緩刑之事由，聲請意旨，同有違誤。

(二)法院雖得自行援引適當之規定，而不受聲請意旨所載法條之限制，惟聲請意旨既誤認後案係屬刑法第75條第1項第1項所定應撤銷緩刑之事由，當未敘明受刑人所犯前後數罪間，關於法益侵害之性質、再犯之原因、違反法規範之情節是否重大、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，是否已使前案原為促使惡性輕微之犯罪或偶發犯、初犯改過自新而宣告之緩刑，已難收其預期之效果而確有執行刑罰之必要，亦未於聲請書內敘明抗告人有何非予執行刑罰，否則難收其預期效果之具體事實，並提出相關事證予以證實，是於刑法第75條之1第1項第2 款所定得撤銷緩刑宣告之原因，顯未具備實質理由，於法已有未合（臺灣高等法院花蓮分院101 年度抗字第49號裁定理由參照）。而查告受刑人於後案之犯行對象均僅單純1人，所出售之數量僅每次1瓶，數量甚少，所出售之物品雖為禁藥，但並非管制毒品，所生危害尚非嚴重（見臺灣高等法院花蓮分院101年度上訴字第195號判決理由），是受刑人所犯行為惡性尚非重大，且後案既經確定，受刑人仍須受後案判決有期徒刑之執行，則前案所宣告之有期徒刑未必均要同予執行刑罰，受刑人自仍有給予緩刑之實益，以期其能有效回歸社會，是難逕認受刑人經前案罪刑暨緩刑之宣告後，有非經執行前案徒刑無以收儆懲或矯正之效。此外，依卷內資料所示，亦無事證足認受刑人在保護管束期間內，未保持善良品行且情節重大，而有保安處分執行法第74條之2、74條之3之得撤銷事由，而有非予執行刑罰，否則難收其預期效果之情狀，故認本件聲請為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第476條、第220條，裁定如主文。