臺灣花蓮地方法院103年度花易字第10號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　 103年度花易字第10號

聲請人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

周鈺國

上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第4807號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（103年度花簡字第18號），改依通常程序審理，並判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告周鈺國明知後備軍人有依法接受教育召集之義務，若遷徙住所亦應申報，且於民國102年2月至9月間未實際於戶籍地居住，竟意圖避免召集處理，無故不依規定加以申報實際居所，亦未留下任何聯絡電話或地址供家人聯繫，致使花蓮縣後備指揮部所發指定應於102年5月20日，前往花蓮縣新城鄉○里路000號北埔營區報到之教育召集令無法送達。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。逵諸上開說明，本案經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌，無非係以被告於偵查中之自白、花蓮縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷徙調查表、備役人員資料基本查詢、花蓮後備旅步一營教育召集未報到人員名冊各1份等為其論據。然訊據被告於本院調查時、準備程序中及審理時堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：伊無避免召集處理之意圖，伊於101年7月間離開花蓮縣新城鄉○○路000巷0號戶籍地（下稱本案戶籍地）至臺北工作，於102年1月起在址設新北市汐止區之「實大工程行」工作，老闆為黃博順，工作性質係隨工地移動，工作地點不固定。伊於偵查中坦承犯行，係因以為沒去教育召集，檢察官就可以告伊等語。

五、經查：

(一)被告明知後備軍人有依法接受教育召集之義務，若遷徙住所亦應申報，於101年7月起至102年7月間未實際於本案戶籍地居住，且未依規定加以申報實際居所，致使花蓮縣後備指揮部所發指定應於102年5月20日，前往花蓮縣新城鄉○里路000號北埔營區報到之教育召集令無法送達於被告本人之事實，業據被告自陳在卷，並有花蓮縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷徙調查表、備役人員資料基本查詢、花蓮後備旅步一營教育召集未報到人員名冊在卷可參（見臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第4807號卷〔下稱偵卷〕第5、7、8頁），足堪認定。

(二)按依司法院大法官會議釋字第517號解釋，人民有依法律服兵役之義務，為憲法第20條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款（91年6月26日修正為第10條第1項第3款）規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規定尚無違背。同條例第11條第3項（修正為第10條第3項）規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第6條、第7條（修正為第5條、第6條）規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第11條第3項（修正為第10條第3項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。是依大法官會議上開解釋意旨，現行妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款罪責之成立，仍以有犯罪之故意（即意圖）為要件。又一般人遷移居住處所，未併同辦理戶籍變更或申報住居所遷移之原因及目的不一而足，有因至外地求學、工作者，或因避債、避仇者，甚或生性疏懶、單純遺忘，抑或本即居無定所、遷移不定等，是尚不得僅以被告明知或應知有申報住居所遷移之義務，而未依規定申報，即遽予推認其主觀上有避免徵兵處理之意圖。再者，遷徙自由係我國憲法明定之基本權利，除受有限制住居等強制處分外，一般而言，國境內住居所之遷移、變動應屬自由，是以我國社會現況，實際上未住居於戶籍址之情形甚多，如僅因被告具有後備軍人之身份，遽認其未據實申報戶籍遷移必係出於避免徵兵處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。是行為人縱有居住處所遷移，違背申報義務之客觀行為，若無避免召集處理之特定意圖，仍無從以同法第10條之規定相繩，且此一主觀構成要件要素，應依證據具體認定之。倘檢察官之舉證僅能證明被告未實際居住於戶籍地，而未能證明被告之所以未居住於戶籍地，係出於避免召集處理之意圖，即應為有利於被告之認定，而為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺非字第404號、96年度臺非字第148號判決及臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會刑事類提案第15號研討結果意旨可資參照）。經查：

1、證人即被告之母李黎花於本院調查時證稱：伊確定被告至遲於102年農曆年過完年後離開花蓮北上工作，被告偶爾會打電話回來，有時伊會打給被告，伊等很少聯絡，被告有時1個月與家裡聯絡1次，有時2、3個月聯絡1次。被告於102年7月份左右返回花蓮居住。102年1月至7月間，伊和被告祖母黃月子居住在本案戶籍地，因為黃月子神智已有點不太清楚，所以由伊處理寄至本案戶籍地予被告之信件。於前一次被告與家裡聯絡後，如果有收到寄至本案戶籍地予被告之信件時，伊會依照信件內容之重要性分別處理，比較重要的信件，伊會主動打手機給被告，比較不重要的信件，就不會主動打電話給被告，於被告打電話回來且伊記得有該信件時，伊會告訴被告有這些信件等語（見本院卷第12頁正反面、第63頁正面），足認被告雖於101年7月間至102年7月間遷離本案戶籍地，惟自被告離開該地後，有被告之母及祖母居住該處，被告之母會依照寄至本案戶籍址信件內容重要性而採不同方式通知被告，被告得藉其母掌握寄達本案戶籍地之信件，可知被告自本案戶籍地遷離時，已認知其母居住該處且能為其掌握寄達該址之信件，故被告當初未申報戶籍遷離，即非無因，難認被告遷離本案戶籍地時，有何避免召集之意圖。

2、被告於本院調查時供稱：伊於101年7月間離開花蓮北上工作後至本案發生期間，是打公共電話或跟朋友借用手機與家人聯繫，因於102年1月至8月間，伊所持用之門號0000000000號行動電話被停用，之後才復話，期間如果有收到信件的話，要等伊下次打電話回家時，家人才有辦法告知，伊知道本案教育召集令時，教召已結束等語（見本院卷第11頁反面），證人李黎花於本院調查時證稱：伊收到本案教育召集令時，有試著通知被告，但被告使用之0982電話聯絡不到人，有時打去時，電話都講說沒有回應等語（見本院卷第13頁正面），是102年1月間至本案發生期間，因被告持用之門號0000000000號行動電話遭停用，於被告前後次以公共電話或向友人借用行動電話之方式與家人聯絡期間，被告之母無法主動聯繫通知被告有信件寄達本案戶籍地，故被告確有可能無法掌握寄達該處之信件。惟縱使被告於該等期間無法掌握寄送至本案戶籍地之信件，然而，事實上係其無法掌握寄達戶籍地之所有信件，並非專指無法收受召集令之送達，亦不得以被告未能確實收得寄達本案戶籍地之所有信件，即逕認其主觀上具有避免召集之意圖。

3、證人黃博順於本院審理時證稱：被告於102年農曆年初五至桃園縣龜山鄉○○路0段000巷00弄00號整修房屋，一直做到102年5月底，伊於上開房屋整修工程擔任工頭，被告擔任粗雜工，102年1月至5月間上開房屋整修工程期間，被告始終參與該工程並住在上址工地內。上開房屋整修工程非伊承包，都是點工，還有其他工人，其他有些點工伊不知道是誰，有的是其他工程行派過來的，「實大工程行」非被告任職之工程行，車身上標示有「實大工程行」之工程車，是其他臨時工開來的等語（見本院卷第60頁正反面、第62頁正面），足認被告自102年1月農曆年後至5月間，於上開房屋整修工程擔任臨時工，且期間所居住地為上開工程地點，衡情一般人遷移居住處所，未併同申報住居所遷移之原因及目的不一而足，有至外地工作、一時忙碌疏忽者，或生性疏懶、單純遺忘，抑或本即居無定所、遷移不定，或實際居住地無法或不便遷入設籍等因素，是尚不得僅以被告明知有申報住居所遷移之義務，而未依規定申報，即遽予推認其主觀上有避免召集之意圖。

4、況被告前於100年5月2日起至同月6日止，至花蓮縣後備旅第一營營部及營部連報到參與教育召集乙情，業據被告供陳在卷（見本院卷第65頁反面），核與證人李黎花於本院調查時證述情節相符（見本院卷第13頁正面），並有花蓮縣後備指揮部103年3月27日後花蓮動字第0000000000號函暨所附教點召歷史資料1份在卷可稽（見本院卷第55、56頁），足認被告於本案教育召集前，曾按時報到並參與教育召集5日，益徵其無避免或拒絕接受召集之意，難僅以前次參與教育召集後，未依規定申報，即遽認其必係出於避免召集之意圖。

六、綜上，本件檢察官所舉之證據及調查證據之結果，均不足以證明被告有何避免召集之意圖。此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之前開犯行，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林敬展到庭執行職務