臺灣花蓮地方法院103年度訴字第252號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第252號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

陳宏嘉

選任辯護人

邱一偉律師（法律扶助基金會選任）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4057號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳宏嘉前於民國101年至102年間因公共危險案件，經本院分別以101年度花交簡字第467號判處有期徒刑3月、102年度花交簡字第75號判處有期徒刑6月，均確定在案，於103年 4月17日入監服刑期滿執行完畢 （接續執行本院101年度花交簡字第441號所判處之拘役50日，於103年 5月29日縮刑期滿執行完畢出監）。詎其猶不知悔悟，明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第 1項第1款所列管之槍砲，未經主管機關許可，不得無故持有，竟為捕獵鳥類食用，於100年7月間某日某時許，在臺東縣太麻里鄉金崙溫泉區之某工地，自姓名年籍不詳之成年男子取得可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 號，內含鋼珠數顆）後，未經許可，藏放在其友人楊仁輝位在花蓮縣○○市○○路00號住處內而持有之。嗣於103年6月18日凌晨 1時30分許，陳宏嘉與楊仁輝在上址住處因故起口角而互毆，陳宏嘉並持上開空氣槍毆打楊仁輝頭部，雙方均因此受傷 （雙方所涉傷害罪嫌部分，業經檢察官以103年度偵字第3042號為不起訴處分確定）。經警據報到場處理，經楊仁輝開門並告知陳宏嘉持上開空氣槍槍柄毆打其頭部，致其受傷一節，員警乃主動要求陳宏嘉交出上開空氣槍，而悉上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴檢察官、被告陳宏嘉及辯護人經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，視為公訴檢察官、被告陳宏嘉及辯護人均同意本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴檢察官、被告及辯護人對該等非供述證據之證據能力迄本院言詞辯論終結時均未予爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第55頁至第56頁），核與證人楊仁輝於警詢及偵訊時有關被告將上開空氣槍藏放在其位在花蓮縣○○市○○路00號住處、被告持該空氣槍毆打其頭部致傷之證述相符（見花市警刑字第 1030016055號卷第16頁至第19頁、103年度偵字第4057號卷第37頁至第38頁），復有扣案之上開空氣槍1枝足憑。而上開空氣槍經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗後，結果略以：「送鑑空氣槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經操作檢視，儲氣旋鈕損壞，惟仍可以工具輔助旋鈕刺穿氣瓶供氣使用，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.493mm、重量0.375g ），最大發射速度為141公尺／秒，計算其動能為3.72焦耳，換算其單位面積動能為23.4焦耳／平方公分」等情，有刑事警察局103年 7月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（見103年度偵字第4057號卷第19頁至第23頁）。而依前開鑑定書所附之殺傷力相關說明「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81年 6月11日秘台廳(二)字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力相關數據：(一)依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。(二)內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。 (三)美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅 （約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力」，本案扣案之空氣槍經試射結果換算單位面積動能為23.4焦耳／平方公分，顯已逾日本前開科學實驗之結果，參之被告於本院審理時自陳曾使用上開空氣槍獵捕鳥類食用等語 （見103年度偵字第4057號卷第27頁至第28頁），即代表鳥類會因該空氣槍所擊發之金屬而受傷墜地，進而被告才有辦法捕抓鳥類食用，而鳥類既然會因此受傷，則人類會因該空氣槍擊發之金屬而受傷一節，當可認定。準此，該空氣槍具有殺傷力之事實，應屬無訛。復員警於前揭犯罪事實欄所載之時、地扣押上開空氣槍一節，有扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份在卷為憑（見花市警刑字第1030020751號卷第9頁至第11頁） 。綜上，足認被告前述任意性自白與事實相符，當可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。又被告自100年7月間某日起，至103年6月18日為警查獲時止，持有上開具有殺傷力之空氣槍之行為，屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，繼續犯之一部行為係在另一犯罪所處罪刑執行完畢後 5年以內者，仍該當於累犯（最高法院89年度台上字第392號判決要旨參照） 。查被告有如上開所載之前科及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可考，被告本案未經許可持有空氣槍行為之繼續，橫跨上開前案有期徒刑執行完畢之前、後，然既未逾 5年，且係故意犯本案，依上所述，自屬累犯，應依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。又被告持有具有殺傷力之空氣槍之行為，雖有害社會治安，固無足取，惟上開空氣槍，係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，以發射金屬彈丸，相較於使用具有金屬彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為有限，此由上開刑事警察局鑑定結果認扣案空氣槍之單位面積動能即23.4焦耳／平方公分，僅高出前揭認定空氣槍具有殺傷力之標準甚微，可得明證；且被告係將扣案之空氣槍用以射擊鳥類，業經被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第56頁），又無證據證明被告曾持上開空氣槍滋事犯罪，難謂被告有擁槍逞兇犯罪之意圖，與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對不高，對於社會治安之危害程度尚屬輕微；復被告犯後一貫坦承犯行，故綜觀上述情狀，被告犯罪情節尚非重大，然其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪之法定本刑為 3年以上10年以下有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。另辯護人雖以扣案空氣槍經鑑定，最大發射速度剛好超過最低標準的20焦耳，且被告自承在與楊仁輝發生衝突時有被楊仁輝使用扣案空氣槍射到一顆，但被告並未因此破皮，可見扣案空氣槍殺傷力不高，被告所犯情節輕微等語，請求依刑法第59條規定減輕其刑（見本院卷第57頁）。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院82年度台上字第5236號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告知悉扣案空氣槍可供獵捕鳥類之用，當瞭解扣案空氣槍對人類應具有殺傷力，卻仍持有之，且持有期間近 3年來均未主動繳出，迄其與楊仁輝發生衝突後，始讓警方查獲本案，本院認仍須給予被告相當程度之刑罰，始能讓被告知所悔悟而不再犯，又辯護人上開辯護所稱，本院業已考量並依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，是依減輕後之刑度，被告是否仍有情輕法重之情形，亦非無疑。準此，本院認辯護人就此所辯尚難憑採，併此敘明。

(二)爰審酌被告知悉扣案空氣槍具有殺傷力，卻仍持有之，且持有期間近 3年來均未主動繳出，迄其與楊仁輝發生衝突後，始讓警方查獲本案，本院認仍須給予被告相當程度之刑罰，讓被告知所悔悟而不再犯；又其持有具殺傷力空氣槍之行為，對於社會秩序固有所危害，然其持有上開空氣槍之動機係為供個人獵捕鳥類之用，且無證據證明其曾實際持扣案空氣槍更犯他罪，是其情節尚非重大，其犯後亦一貫坦承犯行，兼衡其未婚無子之家庭狀況、平時以駕駛怪手、山貓為工作、月收入約新臺幣3萬5千元之經濟狀況、國小畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。至扣案具殺傷力之空氣槍 1枝（不含鋼珠6顆） ，係屬違禁物，不問屬於犯人於否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。復扣案之可供上開空氣槍發射使用之鋼珠 2顆雖非槍枝之本體附件，自非違禁物，然係被告所有，供所持有空氣槍擊發之用，足見扣案之鋼珠 2顆與被告所犯持有空氣槍罪之間具有密切關聯性，自屬供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，為沒收之諭知。至扣案之鋼珠 3顆業經刑事警察局鑑定而試射擊發、鋼珠 1顆則供初篩而均滅失，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官林英正到庭執行職務