臺灣花蓮地方法院109年度訴字第266號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第266號

公訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

曾華堅

選任辯護人

林其鴻律師(法扶律師)

被告

劉俊維

選任辯護人

張瑋麟律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第4653號、第5406號、第5407號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、曾華堅、劉俊維均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：

㈠劉俊維基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別以如附表一所示之時間、地點、價格、方式，販賣甲基安非他命予潘鈺偉、楊晴晴等人。

㈡曾華堅、劉俊維基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別以如附表二所示之時間、地點、價格、方式，共同販賣甲基安非他命予張志豪。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本判決所引用被告曾華堅、劉俊維以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2 人及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

二、非供述證據部分，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告2 人及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未爭執該等證據之證據能力，並經本院於審理期日提示予檢察官、被告2 人及其辯護人辨認並告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。

貳、實體事項

一、認定事實所憑證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告曾華堅於警詢、偵查、本院準備及審理均坦承不諱（見警956 卷第135 頁至第138 頁；他210卷第165 頁至第173 頁；本院卷第115 頁至第124 頁、第219 頁），被告劉俊維於偵查、本院準備及審理程序亦均坦承（見偵4863卷第133 頁至第135 頁、第169 頁至第170 頁、第171 頁至第179 頁；本院卷第43頁至第46頁、第115 頁至第124 頁、第219 頁），核與證人即購毒者潘鈺偉、楊晴晴及張志豪等人分別於警詢、偵查之證述（見警956 卷第51頁至第54頁、第65頁至第69頁；警959 卷第77頁至81頁；他210 卷第241 頁至第253 頁、第201 頁至第207 頁、第125頁至第131 頁）大致相符，並有本院109 年度聲監字第111號通訊監察書、109 年度聲監續字第395 號通訊監察書及其譯文、109 年度聲搜字第289 號搜索票、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片及被告曾華堅與證人張志豪之MESSENGER 對話紀錄截圖、被告劉俊維與證人楊晴晴之微信對話截圖、被告曾華堅與劉俊維之對話截圖附卷可參（見警956 卷第19頁、第23頁至第24頁、第27頁至第29頁、第32頁至第33頁、第37頁至第40頁、第81頁至第93頁、第107 頁至第121 頁；他210 卷第35頁第42頁），足認被告2 人前揭任意性自白均核與事實相符，應可採信。

㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告2 人所為上開販賣第二級毒品犯行，業經其等供認在卷，審酌被告2 人與潘鈺偉、楊晴晴及張志豪等人均無特殊情誼關係，卻鋌而走險，約定價金並交付毒品予潘鈺偉等人，堪認被告2 人就犯罪事實主觀上具有營利之意圖。

㈢綜上，本案事證明確，被告曾華堅、劉俊維犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查被告劉俊維於附表一編號1 、及其與被告曾華堅於附表二行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項業經立法院修正，並由總統於民國109 年1 月15日以總統華總一義字第00000000000 號令公布施行，於同年7 月15日生效。

⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或『7 年』以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後同條例第4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或『10年』以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」經比較新舊法之規定，可知修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定並未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及刑種，惟將得科處有期徒刑之法定刑下限，從7 年以上有期徒刑加重為10年以上有期徒刑，經比較修正前、後法結果，自以修正前之規定較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項係規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條文係規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法之規定，可知修正後毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白犯罪之規定，將要件嚴格限縮為歷次審判中均須自白，始有該條項之適用，經比較修正前、後法結果，自以修正前之規定較有利於被告。

⒊綜上，依刑法第2 條第1 項前段之規定，經整體比較修正前、後法結果，自以修正前之規定較有利於被告，就被告劉俊維於附表一編號1 、被告2 人於附表二之犯行，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷。

㈡核被告劉俊維於附表一編號1 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；於附表一編號2、3 所為，係犯（現行）毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告曾華堅、劉俊維於附表二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈢被告曾華堅、劉俊維於各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告曾華堅、劉俊維就附表二部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告曾華堅、劉俊維上開販賣第二級毒品之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈥刑之加重減輕事由

⒈累犯加重其刑

⑴被告曾華堅前因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度玉簡字第36號判處有期徒刑5 月確定；又因違反槍砲刀械管制條例案件，經本院以104 年度簡字第186 號判處有期徒刑3 月、併科罰金新臺幣2 萬元確定，上開二案經本院以105 年度聲字第94號裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑6 月確定，於106 年1 月17日徒刑易科罰金執行完畢等情，有被告曾華堅之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參；被告劉俊維前因妨害性自主案件，經本院以103 年度侵訴字第30號判決應執行有期徒刑4 年確定，於107 年5 月10日縮短刑期假釋出監，並於108 年4 月15日縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，亦有被告劉俊維之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。是被告2 人受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。

⑵依司法院釋字第775 號解釋，於現行刑法第47條第1 項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。爰審酌被告曾華堅前案及本案上開等罪犯罪情節，前有施用毒品前科，其曾因毒品犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是本案被告曾華堅所涉之上開2 罪，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（惟就法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，皆不得加重）；及審酌被告劉俊維前案之罪名及執行情形、本案犯罪情節等情，認不宜認為被告劉俊維有何等特殊惡性、或對於刑罰反應力特別薄弱之情形，故認為上開相關前科紀錄於量刑審酌中之被告素行部分予以參考，即為已足，除最高法定本刑應依法加重（無期徒刑部分依法不予加重）外，均不另依累犯之規定加重其最低本刑，以免罪刑不相當（最高法院108 年度台非字第176 號判決意旨參照）。

⒉依修正前（後）毒品危害防制條例第17條第2項之減刑⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」現行毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

⑵經查，被告曾華堅、劉俊維均就本案犯行，於偵查、本院準備程序及審理時，分別有自白犯罪，自均應適用上開規定減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1 項部分

⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑，如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院108 年度台上字第2091號、106 年度台上字第2605號判決意旨參照）。

⑵查被告劉俊維供稱其毒品來源係「彭○○」與真實姓名年籍不詳綽號「連長」之人，惟目前均未查獲其等具體販賣毒品犯罪事證，尚由承辦員警偵查中等情，有花蓮縣警察局花蓮分局110 年2 月19日花警刑字第1100007633號函暨偵查報告附卷可參（見本院卷第163 頁至第166 頁），即截至本案言詞辯論終結（110 年3 月18日）前，卷內並無相關資料可證「彭○○」、「連長」有因被告之指認而查獲，及其等有經移送花蓮地檢署偵辦販賣第二級毒品之事實。基此，本案現既無因被告劉俊維指述而破獲其毒品來源之情形，被告劉俊維上開販賣第二級毒品之犯行，自均無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，併此敘明。

⒌刑法第59條部分

⑴按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪顯可憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。亦即，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。

⑵修正前毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，現行毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告2 人於本案販賣毒品之次數及情狀，其等所為販賣毒品之行為已有助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，尤見惡性，而被告2 人就犯罪事實之犯行依前述減輕及遞減其刑後，均尚無仍嫌過重之情，在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，自與刑法第59條規定之要件不合，要無減輕其刑之適用，辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑，尚非可採。

⒍被告曾華堅所犯之罪，同具刑之加重及減輕事由，均依法先加後減之；被告劉俊維所犯之罪，均減輕其刑。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾華堅、劉俊維無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以牟利，致毒品因其犯行而向外散布，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，所為實值非難，兼衡：

1.被告曾華堅、劉俊維提供毒品予證人潘鈺偉等人係因吸毒者彼此互通有無之犯罪動機及目的；

2.被告曾華堅、劉俊維係透過行動電話聯繫毒品交易事宜後而相約見面交毒收款等隱密方式為之，原則上均為購毒者或受讓毒品者主動聯絡被告索要毒品，非由被告主動兜售，然被告所為均係實行正犯，販賣毒品之對象為其多名友人、交易金額為500 元至3,000 元不等，並非仰賴販賣毒品維生亦未謀取暴利之犯罪手段及情節；

3.依卷附被告曾華堅、劉俊維之臺灣高等法院被告前案紀錄表，其等均曾有施用毒品等前案紀錄之素行狀況；

4.前述販毒行為所侵害之國民身心健康及影響社會治安等法益及所生之危害；

5.被告曾華堅、劉俊維於警詢、偵訊迄至本院審理時均坦認犯行，且已深感懊悔，被告劉俊維復指出其毒品上游供員警調查，雖目前未因而查獲，亦能堪認其等配合調查、犯後態度良好；

6.及被告曾華堅自陳二專畢業之智識程度，家裡做工程，需要扶養2 個未成年小孩，目前由其母親照顧，經濟狀況尚可；被告劉俊維自陳高中畢業之智識程度，從事建築粗工、鐵工、有時幫忙家裡務農，需要扶養生病的母親及弟弟，目前經濟狀況不太好之家庭經濟身體狀況；

7.綜衡本案被告曾華堅、劉俊維上述犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

㈠按毒品危害防制條例第19條雖於109 年1 月15日經總統以總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並於同年7 月15日施行，然該條例第19條僅增訂第3 項，同條第1 項並未更動，故就本案沒收部分，並無新舊法比較之問題。

㈡就本案卷內雖有花蓮縣警察局之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警956 卷第109 頁至第112 頁），惟被告劉俊維被扣案之該等物品均係因被告另涉犯施用毒品罪，尚由臺灣花蓮地方檢察署檢察官以109 年度毒偵字第806 號偵查中等情，此觀花蓮縣警察局刑事警察大隊扣押物品清單之「案號股別」即明（見本院卷第197 頁），堪認本案並無任何扣押物品，合先敘明。

㈢被告曾華堅持用未扣案之不詳廠牌行動電話1 支與證人張志豪、被告劉俊維聯繫，而犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪等情，業據被告曾華堅自承明確，且與證人張志豪、被告劉俊維證述大致相符，顯見該手機係供被告曾華堅為本案上開犯行所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告劉俊維於附表一編號1 、2 部分，分別持用門號0000000000號行動電話（OPPO廠牌，扣案於臺灣花蓮地方檢察署109 年度毒偵字第403 號）、門號0000000000號行動電話（OPPO廠牌，扣案於臺灣花蓮地方檢察署109 年度毒偵字第806 號）與證人潘鈺偉、楊晴晴聯繫，而犯如附表一編號1 、2 所示之販賣第二級毒品罪等情，業據被告劉俊維證述明確，且與上述證人之證述大致相符，並有通訊監察譯文得佐證，顯見該手機2 支均係供被告劉俊維為本案上開犯行所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額於附表一編號3 部分，雖有與證人楊晴晴約定見面，惟以其對話內容觀之，係被告劉俊維要求證人楊晴晴為其儲值遊戲幣點數500 元，而非約定毒品交易，且係在證人楊晴晴為被告劉俊維儲值500 元後，被告劉俊維始交付安非他命1 小包作為對價，顯見其約定交易並非以通訊軟體為之，故無法認定此部分被告劉俊維有使用行動電話等通訊設備做為犯案工具，故此部分無從宣告沒收。

㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因，則沒收自以有實際犯罪所得為限。是本案就被告曾華堅販賣第二級毒品犯行如附表二主文欄所示之實際所得金額均為沒收，並就被告劉俊維販賣第二級毒品犯刑如附表一主文欄所示之實際所得金額均為沒收，又被告2 人均確實有取得犯罪所得之金額，雖均未扣案，仍應均依刑法第38條之1 第1 項前段及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表二之部分，雖係被告劉俊維與曾華堅共同犯之，惟僅有被告曾華堅取得犯罪所得，業據被告2人於本院準備程序陳述明確，故依照前揭說明，僅對被告曾華堅為沒收已足以剝奪犯罪所得，而無須重複對被告劉俊維沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前，判決如主文。

本案經檢察官林于湄提起公訴，檢察官林敬展到庭執行職務。