臺灣花蓮地方法院刑事判決

公訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

田謦暘

選任辯護人

湯文章律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4913、4945、6176號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、田謦暘知悉4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮為為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品；硝西泮（耐妥眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定列管之第四級毒品，且預見毒品咖啡包係他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，縱其內可能含有二種以上之毒品，仍不違背其本意，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，持業經臺灣宜蘭地方法院110年度軍訴字第1號案件（下稱另案）扣押並宣告沒收之IPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之交易方式、數量及價格，販賣混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮之第三、四級毒品成分咖啡包予石志豪、林依婷及李松茂。嗣田謦暘因另案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂案件，經警扣得其本案交易所用之手機，始循線查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力

㈠本判決所援引被告以外之人於審判外之陳述部分，因檢察官、被告田謦暘及其辯護人均同意證據能力（見本院卷第93頁），本院審酌該等供述證據作成之情形，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由

㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院調查、準備、審理程序中均自白販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之咖啡包予證人石志豪、林依婷及李松茂等事實不諱(見警一卷第27至40頁，偵二卷第9至16頁，本院卷第27、89、140頁頁)，核與上開購毒者於警詢、偵訊中之證述相符（見警一卷第82至83、45至58、107至111、147至153頁，偵一卷第119至124、183至193、313至316頁），並有被告與石志豪、林依婷、李松茂間對話紀錄之翻拍照片、林依婷及李松茂之通訊軟體個人頁面翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見警一卷第63至77、133至138、165至173、139至143、174、209至211頁，本院卷第61頁，偵一卷第127至131頁）可資佐證。

㈡又被告坦認如附表編號1至4所示販賣之毒品咖啡包與另案扣得之毒品咖啡包，種類同一（見本院卷第27、91頁），而另案扣得之毒品咖啡包33包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮等成分（4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約5.73公克，純度約3％；詳如附表二編號2「備註」欄所示），有內政部警政署刑事警察局110年5月3日刑鑑字第1100035951號鑑定書在卷可憑（見警一卷第273至274頁），足認被告販賣予之證人石志豪、林依婷之毒品咖啡包確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮等成分無訛。再被告販賣予證人李松茂之毒品咖啡包雖未據扣案，然其內亦含有混合第三、四級毒品成分等情，業經被告坦認在卷（見本院卷第27、91、140頁），是亦堪認被告販賣予證人李松茂之毒品咖啡包內含有混合第三、四級毒品成分明確。

㈢被告有販賣混合兩種以上毒品之不確定故意現今毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導，為加強遏止混合毒品之擴散，毒品危害防制條例第9條第3項之罪，著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品。查被告行為時已成年，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙可稽（見本院卷第13頁），且佐以被告自陳之學歷、工作經驗等情（見本院卷第149頁），可知被告為具有一定智識程度、社會經驗者，對前開社會情況當有知悉，況本案據被告供稱：本案毒品咖啡包都是跟別人買的，我於如附表所示之各次販賣行為都有獲利，我知道現行販賣之咖啡包內容都是販賣者自行混合各種毒品所調製，但混合哪幾種我不清楚等語（見本院卷第147頁），可知被告已預見其所販賣之咖啡包內含有多種毒品成分，且向上游拿取本案毒品咖啡包後，未以任何方式確認毒品咖啡包內之毒品種類，即販賣予石志豪等人，其主觀上顯具有不論毒品咖啡包內之毒品種類、數量為何，只要能賣出進而獲取利益，均不違背其本意之想法存在，而具有販賣之毒品咖啡包內混合有二種以上第三、四級毒品之不確定故意甚明。

㈣被告為本案毒品咖啡包交易，主觀上具有營利意圖販賣毒品之販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品咖啡包本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度以及政府查緝之態度，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡行為人有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查被告既為具有相當智識程度、社會經驗之成年人，已如前述，對於毒品咖啡包交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，當知之甚稔，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲極大風險之理，且依證人石志豪、林依婷、李松茂之證述（見警卷第83、108、149頁），可見其等與被告間僅有僅有毒品往來，並無特殊交情，若非有利可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而犯重罪之風險，而以平價或低於販入價格販賣毒品之理，況被告於本院審理中供稱：本案販賣之毒品咖啡包都是跟別人買的，自己去高雄買一包200，跟陳政傑拿的是一包300，所以本案各次販賣行為都有獲利等語（見本院卷第147頁），益徵被告就本案毒品交易，主觀上均有營利意圖甚明。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠查被告所販賣之毒品咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，有前引之鑑定書可憑，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，當屬混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑至二分之一。核被告就附表編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。

㈡被告意圖販賣而持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分毒品咖啡包之低度行為，均各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢起訴書雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且本院審理時告知此部分犯罪事實及罪名（見本院卷第88、139至140頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈣被告所犯如附表編號1至6所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，行為時間不同、犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。至被告辯護人雖主張被告本案各次犯行，應有集合犯適用等語，惟被告各次犯行，雖有部分犯行之交易對象同一，惟觀諸各次交易，時間、地點、交易內容均明確可分，可知被告各次販賣行為均具有相當獨立性，且立法者亦未預定販賣毒品罪之本質具有數個同種類行為反覆實行之性質，是被告各次犯行不符合集合犯之要件，辯護意旨前揭所辯，尚無足取。

四、刑之加重、減輕

㈠被告所犯如附表編號1至6所示之各次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，本身並無法定刑，其刑各應以毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為基礎，再依同條例第9條第3項規定，分別加重其刑。

㈡被告辯護人為被告聲請就附表編號5至6所示部分，有無因被告供述而查獲上游一節為調查，然經本院向花蓮縣警察局函查，結果為迄今尚未查獲其上游等情，有花蓮縣警察局111年10月31日花警刑字第1110054403號函在卷可查（見本院卷第121頁），是本案附表編號5至6部分，尚未因被告之供述而查獲其毒品上游，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。

㈢按同毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定(最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照)。查被告就本案販賣毒品咖啡包犯行，於偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪(見警一卷第27至40頁，偵二卷第9至16頁，本院卷第27、89、140頁頁)，揆諸上開說明，應認被告所為自白合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依法減輕其刑。

㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。又販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，是自應觀察所涉個案情節，妥適判斷是否有宣告法定最低度之刑猶嫌過重者之情。查被告所為如附表編號1至6所示各該販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行固有未當，惟其於本案犯行前未有何毒品犯罪相關之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第15至16頁）在卷可考，再其於本案販賣毒品之對象僅3人，人數尚非眾多，而各次販賣之混合第三級毒品咖啡包數量非鉅，第三級毒品純度及金額尚微，各該犯行復集中於110年3月21日至同年4月1日所為，犯罪時間非長，顯非販賣毒品之大、中盤毒販可比擬，被告之惡性或犯罪情節尚屬輕微，故具其體犯罪情節及主觀惡性，而其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，所得量處最低度刑予以比例權衡後，仍認有情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情，按上說明，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰均依刑法第59條規定遞減其刑。

㈤被告就附表編號1至6所示犯行，均有如上認定之加重及二種減輕事由，爰依刑法第70條、第71條規定，先加重後減輕之。

五、刑之酌科爰以行為人責任為基礎，被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，不僅增加第三級毒品在社會流通之危險性，更透過重新包裝混合成新興毒品並降低售價之方式，增加毒品之可近性，不僅恐令施用毒品之既有人口繼續沉迷於毒癮外，更擴增毒品潛在之施用人口，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，所為應予非難；又被告前雖有因共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，經臺灣宜蘭地方法院以110年度軍原訴字第1號判決判處有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應向指定機構提供100小時之義務勞務確定，有前引之被告另案紀錄表在卷可查，然另案犯行係發生於本案犯行之後，是本案犯行僅係初犯，且被告前未有毒品相關前科，已如前述，素行尚稱良好，犯後復坦承犯行，態度尚可，再參以被告販賣本案毒品咖啡包之對象僅3人、販賣數量共11包、均係由購毒者主動要求購買之販賣情節等情，可認其毒品在外流通之數非鉅，被告所為之惡性與情節均與販毒毒梟，大量販賣之情形有別，兼衡其於本院審理中自陳之教育程度、工作、月收入、結婚及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第149頁），分別量處如主文所示之刑。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院106年度台上字第4080號判決意旨參照），附此敘明。另本院考量被告上開犯行，時間相近、所侵害之法益種類相同，數罪對法益侵害之加重效應等因素，併依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文所示。

六、沒收

㈠被告就附表編號1、3至6所示之五次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，分別向購毒者取得如附表各該編號「交易金額」欄所示之價金，均屬被告於各該犯行所取得之犯罪所得，且未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告各罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號2所示被告販賣毒品咖啡包3包予石志豪之犯行部分，因被告於本院審理中供陳：附表編號2所示販賣毒品咖啡包予石志豪之犯行，交易價金900元沒有收到，石志豪欠我的900元亦尚未償還等語（見本院卷第147頁），被告就此部分犯行未有所得，是不予宣告沒收、追徵。

㈡本案扣案之毒品咖啡包殘渣袋12個，據被告於本院審理時之供稱，此等物品皆為其所施用毒品所剩者，而與本案犯行無關（見本院卷第145頁），均不予宣告沒收。

㈢至扣案之大麻研磨器1個，為被告所有，然與本案無關（見本院卷第145至146頁），亦非專供製造、施用毒品之物，爰不予宣告沒收。又扣案之手機3支，雖為被告所有，然與本案無關，亦不予宣告沒收。然被告為本案犯行所使用之手機1支，業已於另案扣押並宣告沒收（見偵二卷第76頁），爰不再諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官卓浚民提起公訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。