臺灣花蓮地方法院96年度易字第173號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第173號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

子○○

選任辯護人

林政雄律師

選任辯護人

丑○○

選任辯護人

戊○○

選任辯護人

丁○○

上四人共同選任辯護人

吳明益律師

被告

丙○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　己○○

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3525號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告子○○係位在花蓮縣吉安鄉○○村○○路 ○段29號「全日遊電子遊戲場」之負責人，並僱用被告丑○○、戊○○、丁○○分別擔任櫃檯小姐及開分人員，被告子○○、丑○○、戊○○、丁○○意圖營利，並基於共同與不特定人賭博之概括犯意聯絡，自民國94年6月間起至95 年6 月13日止，在「全日遊電子遊戲場」之公眾得出入之場所內，擺設電子遊戲機台，供給賭博場所並聚眾以現金兌換代幣押注之方式賭博財物，如賭客押中，依其押中之積分，可持積分卡兌換現金，若未押中，所投入之賭注即歸被告子○○所有。嗣於95年6月13日下午5時許，被告丙○○、乙○○、壬○○、庚○○、己○○等人在上開店內賭博財物時，為警當場查獲，並扣得「5PK遊戲機」4台、「7PK遊戲機」5台、「戰國風雲」 6台、「賓果行星」8台、「賽狗」5台、「超九」 6台及「斯洛」60台（總計達94台）及賭資新台幣（下同）28682元、招待券、寄分卡、會員卡、宣傳單及機台調整圖等物，因認被告子○○、丑○○、戊○○、丁○○涉犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌、被告丙○○、乙○○、壬○○、庚○○、己○○涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。再按共同被告與非共同被告之共犯之自白及其他不利於己之陳述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪之證據，如係出於不正方法，即非自由陳述，其取得自白或其他不利陳述之程序，已非適法，則不問陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，此就刑事訴訟法第156條第1項規定之立法意旨觀之，應為當然之解釋。故審理事實之法院遇有被告對於共同被告或非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述提出不正方法取得之抗辯，應先於其他事證而為調查，並命提出該自白之檢察官就自白之出於自由意志指出證明方法，茍除負責偵訊之人員證述未以不正方法取供外，檢察官無法舉出其他證據證明，自不能認該自白係出於陳述人之自由意志。最高法院76年度台上字第4986號判例、96年度台上字第4159號判決可資參照。

三、本件公訴人認為被告等涉有上開賭博罪嫌，係以被告九人之供述及卷附之花蓮縣政府電子遊戲場營業級別證、營利事業登記證各1張、會員分析表1件、班報表1張、招待券、開分區報表、贈分表、當班帳及總帳表、宣傳單、打卡資料、工作日誌、人事資料卡、損益表、累積情報表及查獲照片為其依據。訊據被告等均否認有上開賭博之犯行，被告子○○、丑○○、戊○○、丁○○均辯稱：店內並無兌換現金之行為等語，其餘被告則均辯稱：其並未賭博等語。經查：

㈠證據能力：

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1、2、3項定有明文。次按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第158條之3、第159條之2亦分別定有明文。

⒉①被告子○○、丑○○、戊○○、丁○○之辯護人否認同案被告丙○○、壬○○、庚○○於警詢之陳述具有證據能力。②被告丙○○否認自己及同案被告庚○○於警詢之陳述具有證據能力，並辯稱：當時伊有帶一位三歲小孩，警察叫伊趕快承認，就可以30分鐘做完筆錄後離去，伊因要帶小孩趕著回家，才承認等語。③被告壬○○否認同案被告丙○○、庚○○於警詢之陳述具有證據能力。④被告己○○否認同案被告庚○○於警詢之陳述具有證據能力。⑤被告乙○○否認同案被告丙○○、庚○○於警詢之陳述及同案被告壬○○於警詢及偵查中之陳述具有證據能力。⑥被告庚○○否認同案被告丙○○、自己於警詢之陳述及被告壬○○於警詢及偵查中之陳述具有證據能力，並辯稱：伊於警局如此陳述之原因係配合前一位客人的筆錄，且警察告訴伊說寫完之後可以回去，所以伊才配合，沒想到還是被關一晚等語。經查：

⑴就被告自白之任意性部分：證人即詢問被告丙○○、壬○○、庚○○之警員寅○○、辛○○、癸○○雖於本院均證稱：其並未利誘或恐嚇被告等，也未向被告說如果承認的話，就可以早點回家等語。然證人寅○○亦證稱：查獲當時，丙○○有帶一個小孩在旁邊，他也有帶小孩去接受訊問，後來有聯絡他家人將小孩帶走等語，此部分與被告丙○○所辯因有帶一位三歲小孩，伊為要趕回家，始承認等情相符合。又證人癸○○復證稱：其習慣用前一份筆錄來修改，故訊問被告庚○○時，應該是引用被告丙○○之筆錄來做修改等語，亦與被告黃秉成辯稱：伊係配合前一位客人筆錄，始如此陳述等情相一致。另被告壬○○於本院也稱：警察有說如果我承認就可以早一點走，我就說你們是要逼我承認，但是我是聽人家講可以換錢，他們就說沒有要逼我承認，並稱筆錄趕快作一作就可以走了，我說我沒有換現金怎麼承認，所以我筆錄上記載我是聽說，我也真的是聽人家說的等語。再觀之被告丙○○、庚○○警詢筆錄所記載之詢問時間，確實係先製作被告丙○○之警詢筆錄，再製作被告庚○○之警詢筆錄。綜上所述，被告丙○○、庚○○辯稱係因警員告知若承認可以早點走，始於警詢中如此陳述等語，似有可信之處。

能認該自白係出於被告丙○○、庚○○之自由意志（最高法院96年度台上字第4159號判決可資參照），故其等於警詢之陳述不具證據能力。

⑵就被告壬○○於警詢及偵查中之陳述部分：被告壬○○雖稱警員有告知如承認可以早點走，但其仍依其自己意思陳述等語，並同意其警詢及偵查之陳述作為證據，故其警詢陳述係出於自己意識，具任意性。惟其於本院作證陳述之內容與其於警詢中所述相符，不符合刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外有證據能力之情形。又被告壬○○於偵查中之陳述，因檢察官並未以證人身分使其具結後陳述，依刑事訴訟法第158條之3，無證據能力。是以對被告乙○○、庚○○而言，被告壬○○於警詢及偵查中之陳述，無證據能力。

⒊又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，第159條之5亦定有明文。本件除上開被告及辯護人對於前揭證人之警詢或偵查中陳述的證據能力有爭執外，對於其餘證人於警詢、偵查中所言的證據能力或同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此部分警詢筆錄作成時之情形，亦認適當，自得採為證據。

㈡實體部份：

⒈被告丙○○於本院證稱：伊去全日遊電子遊戲場2、3次，伊在該店取得之積分卡不能換現金等語。被告壬○○於本院證稱：伊聽該店的客人說該店可以換現金，但伊僅換過電話，未曾換過現金。被告庚○○於本院亦證稱：伊不常至該店玩，於警詢稱聽說可以換現金，是因為看上一個人的筆錄，警察並稱上個人已經承認了，伊問他問完就可以走了，他說對，所以伊才會說聽說可以換現金等語。是被告丙○○、黃秉承均否認可以積分卡換現金。而被告壬○○本身亦僅聽聞該店客人稱可兌換現金，其並未曾兌換過，是此為傳聞證據，自不得遽認該店有兌換現金之事實。

⒉另被告子○○、丑○○、戊○○、丁○○於警詢及偵查中均僅供稱其等為該店負責人或員工，並未供稱該店賭客可持績分卡換現金。被告己○○於警詢、偵查中亦未供稱該店可兌換現金，是其等所言，尚難證明有公訴人所指之賭博犯行。

⒊至卷附之花蓮縣政府電子遊戲場營業級別證、營利事業登記證各1張、會員分析表1件、班報表1張、招待券、開分區報表、贈分表、當班帳及總帳表、宣傳單、打卡資料、工作日誌、人事資料卡、損益表、累積情報表及查獲照片，均僅能證明該店係經營電子遊戲場業，並製作會員分析及營業狀況等資料，依前揭證據所載內容，亦無法認定被告等涉有上開賭博罪嫌。

⒋綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及本院調查證據之結果，均無法明確認定被告等涉有公訴人所指上開賭博之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，爰為被告等無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項之規定，判決如主文。

本件經檢察官甲○○到庭執行職務。