臺灣花蓮地方法院97年度訴字第348號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第348號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現於臺灣花蓮監獄另案執行中）

選任辯護人

徐韻晴律師

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第201號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺東地方法院以89年度訴字第287 號判處有期徒刑8 月確定後，於民國91年3 月24日執行完畢，猶不知警惕，因與卿羿彰係朋友關係，而甲○○於民國95年2 月24日晚上欲前往卿羿彰之友人許永瑞所經營、位於花蓮縣花蓮市○○路與建中街口之「建國超商」內向該超商店長陳福基調借現金未果，繼而要求陳福基拿取該超商之現金貸與，而經陳福基拒絕並告知許永瑞，許永瑞即以電話與甲○○發生爭執，甲○○隨即邀集丙○○及張文其一同前往上開超商，許永瑞則於接獲陳福基之告知後亦趨車前往，嗣許永瑞至現場見甲○○手持刀械，即以電話通知卿羿彰到場，詎乙○○於翌日即95年2 月25日凌晨3 時20分許，駕駛自用小客車行經上開超商前時，因見卿羿彰及其餘十餘名不詳姓名年籍之成年男子在該超商前，即藉酒意下車詢問發生何事，且隨即與卿羿彰及其餘十餘名成年男子基於共同傷害人身體之概括犯意聯絡，由卿羿彰手持木棒動手毆打丙○○之頭部，乙○○及其餘之人則分持鐵棒及木棒追打甲○○，乙○○並於追打甲○○之後，見丙○○已倒臥在地，即返回丙○○身旁，以鐵棒用力敲擊及以腳踢踹丙○○之頭部數下，因而使丙○○受有頭部外傷併腦內出血及臉部多處撕裂傷之傷害，甲○○則受有左手掌骨折、前額左側受傷之傷害。

二、案經甲○○、丙○○訴由花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人甲○○、丙○○、證人許永瑞、張文其等於警詢時之陳述，雖均不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告及其辯護人，就前開審判外之言詞陳述，於本院審理時表示對於證據能力沒有意見，同意做為證據，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，故依上開規定，前揭證人於警詢時之陳述，均具有證據能力。又本案認定事實所引用本件卷證之所有文書證據，檢察官、被告及辯護人並未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證並無刑事訴訟法第159條之4規定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本案認定事實所引用本件卷證所有之文書證據，亦均認為有證據能力。

二、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○、丙○○、證人許永瑞、張文其於警詢及偵查中之證述相符，並有財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明書、病歷、現場監視光碟、翻拍照片及通聯紀錄等在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪信真實。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

三、按被告行為後，刑法第2 條法律變更適用、第28條共犯、第47條累犯、第33條第5 款罰金刑之規定，已於94年1 月7 日經立法院修正三讀通過，總統命令公布，於95年7月1日施行，該第 2條係規範行為後法律變更適用所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：

㈠被告行為時，修正前第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後，刑法第28條則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」。所謂「實行」係指犯罪行為人從事構成要件之行為。「實施」則涵蓋實行、陰謀、預備、著手概念在內（即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯），非僅侷限於直接從事犯罪構成要件之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」。縱然「實行」較「實施」之意涵範圍窄，然倘採取「實質客觀說」或「犯罪支配理論」，均肯定共謀共同正犯之處罰。是修法後多數學說見解仍肯定對共謀共同正犯之處罰（94年1月7日刑法三讀修正立法說明參照）。以本件而言，修正後之刑法第28條規定，對於被告並無有利。

㈡刑法第277條第1項之傷罪並未修正，自無有利或不利而為新舊法比較適用之問題，惟其該條所定關罰金部分，因修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。而修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較修正前提高，故修正前第33條第5 款之規定對被告較有利。

㈢又修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後該47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，則被告有如事實欄所載所犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其係於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前後之規定，均為累犯，並無何者有利或不利之情形。

㈣經綜合比較前述法律變更之結果後，綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第28條、第56 條、第33條第5 款及第47條之規定。

四、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告與共犯卿羿彰及十餘名不詳姓名年籍之成年男子就毆打被害人甲○○、丙○○之行為間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。其等以一共同傷害行為，同時地傷害兩名被害人，為想像競合犯。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其係於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。另公訴意旨雖認被告所為係涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，然查被告與丙○○、甲○○並任何仇怨，僅因甲○○與許永瑞之爭執，是否使被告有致丙○○於死之意，已非無疑；再告訴人丙○○於偵查中之證述，尚難認定被告是否想要殺伊，只是很多人圍過來，應該是要教訓伊，而被告敲擊及以腳踢踹丙○○頭部時，丙○○已倒地不起，有現場監視錄影光碟在卷可稽，是卿羿彰若有致丙○○於死之意，自應續行敲擊至死亡為止，而無敲擊數下即停止者，另告訴人甲○○雖執以其一到現場即遭被告與共犯卿羿彰等一群人毆打，而認被告與共犯卿羿彰有殺人故意一節，惟圍毆他人非即有致被害人於死之意，況告訴人甲○○受有左手掌骨折及前額左側受傷等之傷害，被告與共犯卿羿彰等人若有致其於死之故意，諒無僅止於此，是自難僅以被告敲擊丙○○之頭部致受有傷害，即認被告有致丙○○於死之意，是被告所為尚難以殺人未遂罪嫌相繩，是公訴意旨，容有誤會，起訴法條應予變更。

五、爰審酌被告有犯罪前科，素行不佳，其酒後滋事，犯罪之惡性重大，又手段兇殘，犯罪所生損害甚鉅，然犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告犯罪時間在民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應減其宣告刑期2分之1 。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1 項、第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條、第55條、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官羅美秀到庭執行職務

臺灣花蓮地方法院刑事第四庭

附錄本判決論罪之法律條文：中華民國刑法第277條第1項：傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。