臺灣花蓮地方法院98年度訴字第70號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　98年度訴字第70號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

被告

甲○○

上列二人共同選任辯護人

范明賢律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5543號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○、甲○○均明知不得擅自持有可發射子彈之改造手槍。戊○○竟基於持有前開槍枝之犯意，於民國91、92年間某日，自網路上以新臺幣（下同）6 千元代價，購得具殺傷力之仿GLOCK廠27 型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000）及不具殺傷力之口徑9MM制式子彈1顆後即無故而持有之。嗣於97年11月25日凌晨0 時許，戊○○攜帶上開改造手槍（內含彈匣1個及上開子彈1顆），與甲○○一同前往花蓮縣玉里鎮○○路○段132 號「開心果KTV」飲酒，戊○○並將上開改造手槍藏放於其腰際，嗣因戊○○與乙○○在上開KTV 內發生口角爭執並互相拉扯，甲○○見狀，竟基於未經許可持有其他可發射子彈之改造手槍及殺人之犯意，逕自戊○○腰際取出該改造手槍而持有之，並持上開槍枝指著乙○○頭部，並向乙○○恫稱：「要給你死」等語，隨即朝乙○○頭部扣扳機，因該子彈未順利擊發而未能得逞；雙方隨即互相拉扯至上開KTV 店外，甲○○復基於上揭殺人之犯意，接續持上開改造手槍朝乙○○上半身開1 槍，又因子彈未為順利擊發而未能發生傷亡之結果而未得逞，嗣乙○○乘機逃離現場，甲○○則將上揭改造手槍藏放置在戊○○所有之車牌號碼KY-7419 號自小客車副駕駛座位下方，並駕駛該車輛搭載戊○○、己○○、丁○○等人離開現場，甲○○於途中在車上將該改造手槍拿起來研究為何子彈未為擊發後，又將該槍放回副駕駛座位下方。上開KTV店員丙○○在前揭KTV店外拾得上開不具殺傷力之子彈1 顆，並交給友人張品祥一起送至派出所交付予員警處理。嗣經警據報於97年11月25日下午1時30 分許，於停放在花蓮縣瑞穗鄉○○路355 號之戊○○所有之上揭車牌號碼KY-7419 號自小客車內，查獲上開具殺傷力改造手槍1枝（含彈匣1個）。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、內政部警政署刑事警察局98年1月12日刑鑑字第 0970186019號鑑驗書（見偵查卷第21頁至第22頁），雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，但係由司法警察機關送請受檢察機關概括囑託之機關鑑定所為書面報告，性質上等同檢察官囑託機關為鑑定者，合於刑事訴訟法第208條、第206條第1 項規定，當符同法第159條第1項所示法定例外得為證據之情況，此有最高法院96年度台上字第2860號刑事判決意旨可稽，則上開槍彈鑑定書具有證據能力。

二、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表所載被告自行填寫以外之內容，同屬被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，然當事人、辯護人於本院於準備程序迄至言詞辯論終結前均未加以爭執，本院審酌各該書面陳述作成時之情況認無不當之處，適為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，得為證據。

三、蒐證照片、扣案槍枝，非屬供述性證據，且無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，當具有證據能力。

四、證人乙○○於警詢陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而乙○○於警詢陳述之內容與本院審理時證述之內容大致相符，被告及辯護人均否認證人乙○○於警詢證述之證據能力，則乙○○於警詢之證述並無證據能力。

五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告甲○○、戊○○於警詢、檢察官偵查中關於其2 人各自持有改造手槍之自白，均未抗辯具有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證有上述不正訊（詢）問之情，應認其自白具有任意性，而有證據能力。

六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5就此定有明文。查卷附除上揭證據外，本判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，依據前開規定，屬於傳聞證據，惟本案當事人對於上開證據之證據能力，於準備程序中均不爭執，迄本案言詞辯論終結前，亦未就證據能力問題為爭執，揆諸上開規定，上揭證據均得採為本案證據。

貳、實體部分

一、訊據被告戊○○、甲○○各坦承非法持有上揭具殺傷力之改造手槍之犯行；惟被告甲○○矢口否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：我沒有要殺乙○○的意思，我有事先把子彈從彈匣退出來，而且我不是對著乙○○的臉部及上半身開槍，我也沒有跟呂東說恫稱：「要給你死」，又於店外時該槍也是空槍，是不小心擊發，並不構成殺人未遂云云。經查：

㈠於民國91、92年間某日，被告戊○○自網路上購得具殺傷力之仿GLOCK廠27 型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及不具傷力之口徑9 MM制式子彈1顆後即無故而持有之，並於 97年11月25日凌晨0時許，攜帶上開改造手槍（內含彈匣1個，上開子彈1 顆），與被告甲○○一同前往花蓮縣玉里鎮○○路○段132 號「開心果KTV」飲酒，被告戊○○將上開改造手槍藏放在其腰際間，嗣因戊○○與被害人乙○○於上開 KTV內發生口角爭執並互相拉扯時，被告甲○○見狀，逕自戊○○腰際取出該改造手槍而持有之等情，業據被告戊○○、甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，並有扣案之槍枝1枝可按。又扣案之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000 ）經送鑑定結果，認係改造手槍，由仿GLOCK廠27 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，雖槍枝欠缺抓子鉤，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局98 年1 月12 日刑鑑字第0970186019號鑑驗書1 份在卷可稽。被告戊○○、甲○○就上揭非法持有上揭具有殺傷力之改造手槍之犯行，均堪以認定。

㈡被告甲○○於本院審理時雖辯稱：我並無殺人之犯意，且我已將子彈退出後，才對乙○○擊發，於店外是不小心擊發云云。然查，證人乙○○於本院審理時具結證稱：我與被告戊○○發生口角時，被告甲○○就在旁邊，被告甲○○從被告戊○○腰後面把槍拿出來後先對天花板開槍，我有聽到扣扳機的聲音，但沒有擊發，接著被告甲○○就再拉一次滑套，對著我的頭部開槍，因為距離太近，我來不及閃躲，所以我有聽到扣扳機的聲音，當被告甲○○持槍對著我時，他對我罵髒話並用台語說「要給我死」，當甲○○持槍對我頭部開槍，子彈並未擊發，所有的人就都到開心果KTV 店外；被告甲○○在店外面還有拿槍對著我的上半身，距離我約本院第二法庭應訊台到審判長所在的位置，我有看到他拉滑套，有東西跑出來，但我沒有注意到有什麼東西跑出來，後來我就跑掉等語綦詳；且證人己○○於本院審理時亦證稱：扣案改造手槍是被告戊○○的，到KTV 時，則看到被告甲○○拿槍拉滑套、扣扳機朝天板開了一槍，有聽到喀一聲，但沒有擊發。後來到店外，被告甲○○有拿著槍指著乙○○上半身，被告甲○○事後跟我說他有扣扳機，但是未擊發等語；又證人蘇胤澤亦證稱：我看到被告甲○○在開心果KTV 店內、外均有做開槍動作，當場我沒有聽到槍枝擊發的聲音，應該都未擊發等語明確（見警卷第32頁至第34頁）；證人庚○於本院審理時亦證稱：當天我在店內雖沒有看到被告甲○○拿槍指著乙○○，但我後來有陪同刑事組的人一起看監視錄影帶，從錄影帶可以看到甲○○拿槍指著另外一個人（指乙○○），而在店外時，我看到被告甲○○又持槍對著乙○○，我沒聽到槍枝擊發之聲音，沒有注意有無扣扳機，但我有聽到彈匣掉下來聲音等語明確；復證人丙○○於警詢時亦證稱：甲○○用槍口指著乙○○臉部，並辱罵乙○○，乙○○就與甲○○及戊○○走出店外互毆，被告甲○○又拿著槍指著乙○○的身體開一槍，結果沒有擊發等語；再者，被告甲○○於本院審理時、準備程序時亦曾自承：我拿槍指著乙○○的頭，可能有壓到扳機，因為他們有聽到聲音，在店外有拿槍指著乙○○的身體等語綦詳。足認被告被告甲○○在開心果KTV 店內確實有持槍對著乙○○的頭部，並扣扳機；於開心果KTV 店外，亦有再持槍對著乙○○上半身，並扣下扳機，但子彈均未擊發等情至為明確。被告甲○○於本院準備程序時辯稱：未在店內拿槍指著乙○○頭部開槍，且未在店外持槍對著乙○○開槍，係不小心壓到扳機等情，顯與事實不符，尚難採信。又證人己○○雖於本院審理時證稱：伊沒有聽到被告甲○○跟乙○○說什麼話等語；然證人己○○證稱：伊當時站離被告甲○○較遠，且當時很吵，所以伊沒有聽到被告甲○○向乙○○說什麼話等情，而證人即被害人乙○○當時係與被告甲○○為直接面對面對談之人，與被告甲○○之距離較為接近，且乙○○當時又遭逢被告甲○○持槍對著伊頭部，乙○○當會更加留意被告甲○○的一舉一動及言語無疑；況證人乙○○於本院審理時亦證稱：我與被告甲○○之前並不認識，當天我是與戊○○發生口角後互相拉扯，被告甲○○見狀自戊○○腰際取出該改造手槍等語，證人即被害人乙○○與被告甲○○並無任何恩怨仇隙，證人乙○○於本院審理時之證述業經具結，且其陳述前後一致，當無設詞誣陷被告甲○○，而自陷於偽證刑責之虞。則證人乙○○證述被告有對伊說「要給你死」等語，及扣扳機開槍等語堪可採信。

㈢證人乙○○於本院審理時證稱: 被告甲○○在店內、店外拿槍對著我時，均有扣扳機，但子彈沒有擊發，我沒有看到被告甲○○有將槍內的子彈拿出來等語。且證人丁○○於本院審理時證稱：被告甲○○先拿槍指天花板，再指乙○○，時間蠻接近，己○○有去拉被告甲○○到旁邊，但我沒有看到被告甲○○退子彈，被告甲○○又回來拿著槍指著乙○○，乙○○就往外跑。在店外時，被告甲○○拉兩下槍機，對方的人打他，槍就掉下來，槍快分解，我有看到子彈彈出來等語。又證人丙○○於本院審理時證稱：我在店外看到拿槍的人先扣扳機，沒有擊發，發出喀的一聲，接著再拉槍機，子彈就跳出來，我係在店外撿到扣案之子彈，我和張品祥就將子彈交至派出所等語明確；且證人庚○於本院審理時亦證稱：子彈是丙○○在店外撿到等語綦詳；復證人張品祥於警詢時也證稱子彈是丙○○撿到等情；足認扣案之子彈是丙○○在該KTV 店外所撿到，且扣案之子彈係被告甲○○在店外拿槍指著乙○○，於扣扳機，又再拉一次槍機後，子彈始自槍枝上方彈跳出來，子彈並非係自被告甲○○手中或衣褲中掉落、或掉落在店內等情至明，顯見被告甲○○於店內及店外共2 次持槍對著乙○○開槍時，其所持之改造手槍內均裝有該扣案之子彈1 顆，被告甲○○於持槍對著乙○○開槍之前，並未先將子彈自彈匣中取出來等情甚為明確。

㈣證人己○○於本院審理時雖證稱：在KTV 店內，被告甲○○扣扳機、朝天花板開了一槍，但沒有擊發，後來他跑到沙發去退子彈，因為那時有很多人攔住他，他說他要旁邊退子彈，他沒有說的很大聲，只對我說云云；證人庚○於警詢時證稱：兩方人馬發生爭執時，被告甲○○就從身上掏出1 把槍，把彈匣卸下來，從彈匣推出1 顆子彈出來說要把子彈拿出來，再把彈匣裝入槍枝，就朝店內天花板及呂東叫囂云云；證人庚○於本院審理時又證稱：我在警詢時說有一個較胖的男生把彈匣卸下來，從彈匣推1 顆子彈出來說要子彈拿出來，我有看到他們在我店內第一桌從彈匣把子彈拿出來，我沒有看到他把子彈放在那裏，他退子彈應該是在拿槍比著被害人以前，我當時人站在吧台，甲○○站在第一桌退子彈，所以我有看到，旁邊有人拉他，他退子彈時是他們雙方正在衝突中云云（見本院98年6月3日審判筆錄）。然被告於本院審理時卻陳稱：我先朝天花板開槍，只想嚇乙○○，我躺在沙發上拉滑套退子彈，因為我怕射到人，我當時係對己○○、蘇胤澤、李舒怡說要退子彈云云（見本院98年5月20 日審判筆錄）；而依證人己○○、蘇胤澤、李舒怡於警詢時均未證述被告甲○○有告知他們要退子彈乙情，雖證人己○○於本院審理時始證述：被告甲○○到旁邊有告訴我說他要退子彈，只對我說而已云云，亦與被告甲○○於本院審理時陳稱：其係告訴己○○、蘇胤澤、李舒怡三人要退子彈等情不吻合。又被告甲○○自承其係躺著退子彈；然證人庚○於本院審理時卻證稱：我看到被告甲○○係站著退子彈，被告甲○○、證人庚○二人就被告甲○○在店內如何取出子彈之情節陳述亦不相符合，顯然矛盾。再者，證人己○○、乙○○、丁○○均證稱：未看見被告把子彈拿出來等語明確；且證人己○○於本院審理時尚證稱：我沒有看到被告手上有子彈，也沒有看到被告有把子彈拿出來，被告甲○○也沒有跟我說子彈已經拿出來了，且於我們離開玉里時，在車上，被告甲○○還有拿槍起來研究為何沒擊發，他說為什麼沒擊發出去，他有查看子彈有無在裏面，在他查看之前他不確定子彈有無在槍裏面，他跟我說槍都散了，要回去找子彈及彈簧等語；且證人丁○○於本院審理時亦證稱：被告甲○○在車上有看一下槍，說零件有不見，要回去找，且在車上時，被告甲○○有找子彈有無在槍裏面，後來找不到子彈，我們才回現場去找等語綦詳。則若如被告甲○○陳述及證人己○○、庚○於本院證述被告於持槍對著乙○○之前有將子彈退出，且被告甲○○還有告知要將子彈取出乙情屬實，又該改造手槍內原僅有1顆子彈，而當天被告戊○○也僅帶1顆即該扣案子彈前往上揭KTV ，業據共同被告戊○○、被告甲○○於本院審理時陳述在卷，則被告甲○○在店內持槍對著乙○○開槍前既已先將子彈取出，理應為被告甲○○自己所明知且能確定之情事，即該槍枝內已無子彈，被告甲○○於案發後在離開現場的車上，何需查看槍枝為何未能擊發？且不確定槍內是否有子彈？顯見被告甲○○於開槍前並未先將子彈取出至明。是被告甲○○之陳述及證人庚○、己○○之證述有關被告於開槍前有先將子彈取出乙情，顯與事實不符，尚難採信。故證人庚○、己○○之上開證述既有瑕疪矛盾之處，尚難採為有利於被告甲○○之認定。

㈤扣案之子彈1顆，經送鑑定結果，認係口徑9MM制式子彈，經檢視，彈底具明顯之撞擊痕跡，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，此有上揭內政部警政署刑事警察局鑑驗書1 份在卷可稽。而該槍枝所有人即被告戊○○證稱：我未曾以該子彈開槍過等語，則該子彈之彈底具明顯之撞擊痕跡，顯係被告持槍對著乙○○時，扣扳機致彈底受到撞針之撞擊，留下撞擊痕跡至明，亦可佐證被告甲○○對乙○○開槍時，該子彈仍在槍裏面，被告甲○○並未事先將子彈取出。而被告甲○○所持之上揭改造手槍，業如前所述，為可發射子彈，具有殺傷力，雖該扣案子彈因發射動能不足而經認定不具殺傷力，惟該子彈仍係可擊發，顯見當時係因意外而致該子彈未能順利擊發，並非客觀上不可能發生危險之情形，而該子彈仍可能被擊發；又被告甲○○持具殺傷力之改造手槍，內有1 顆可擊發之子彈，並上膛，對著乙○○頭部、上半身而開槍，而頭部及上半身內有人體重要器官，若受外力撞擊或子彈穿越，仍可能產生死亡之結果，被告甲○○為成年人且具有通常智識能力，理當知悉，竟仍持槍近距離對著乙○○頭部、上半身開槍，且對乙○○恫稱「要給你死」等語，而扣案改造手槍既係可擊發子彈，且具殺傷力，則在客觀上仍具有危險性，顯見被告有殺人之故意，且為障礙未遂甚明，

二、核被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、刑法第271條第2項、第1 項殺人未遂罪。被告甲○○兩次持槍對被害人開槍之行為，係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一殺人之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告甲○○同時持有具殺傷力之改造手槍並對被害人開槍而未有致被害人死亡之結果，其行為係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重之殺人未遂罪處斷，公訴人認此部分為數罪併罰，容有誤會。又被告甲○○就殺人部分已著手於犯罪之實行而未發生被害人死亡之結果，為未遂犯，依法減輕其刑。爰審酌被告2 人無故持有扣案槍枝，被告戊○○竟隨身攜帶該槍枝至公共場所、影響他人生命、身體安全及整體社會治安危害非輕，其2 人各持有扣案槍枝之時間長短，被告甲○○竟持槍對著被害人頭部、上半身開槍，所幸子彈未能順利擊發未造成被害人傷亡，及被告2人素行、犯罪目的、手段、智識程度及生活狀況，被告2人就持有改造手槍部分犯後坦承犯行，被告甲○○否認殺人未遂犯行，惟已和被害人達成和解，有和解書1 份在卷可稽等一切情狀，各量處如主文所示之刑，另就宣告併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。末按，扣案之具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收之。另扣案之子彈1 顆因不具殺傷力，非屬違禁物，雖供被告甲○○犯殺人未遂罪所用，然非屬被告甲○○所有之物，爰不併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第271條第1項、第2 項、第25條第1項、第2項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第 1款，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。