臺灣花蓮地方法院99年度訴字第505號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第505號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

徐振富

指定辯護人

蔡雲卿律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5282號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐振富明知未經許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及彈藥主要組成零件，竟於民國87年 2月間某日，向真實姓名年籍不詳之成年人購得可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、黑火藥（1.5公克）、火藥（1公克）、底火9片，並自該時起未經許可持有之，將之藏匿在花蓮縣秀林鄉文蘭村重光57號之住處。嗣員警於99年10月26日，在前揭處所，持本院核發之搜索票，扣得上開土造長槍、黑火藥、火藥及底火，因而查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)按刑事訴訟法第198、208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由檢察長以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。職故，本判決所引用下列鑑定書面係由花蓮縣警察局吉安分局員警依檢察官所概括選任之鑑定機關、團體而為之鑑定結果，揆諸上開說明，自有證據能力。

(二)次按本件認定事實所引用所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，扣案物品亦均係警合法搜索扣押而得；而檢察官、被告徐振富及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無顯不可信或不適當等不得作為證據之情形（刑事訴訟法第 159條至第159條之5參照）。綜上，本件認定事實所引用之所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。

二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢時及偵審中坦承不諱，並有現場圖及蒐證照片附卷可稽，另有土造長槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號）、黑火藥（1.5公克）、火藥（1公克）、底火 9片扣案足憑。又上開槍枝係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，可供發射彈丸使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局99年11月5日刑鑑字第0990150651號鑑定書1份在卷可參。是被告自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。至被告雖辯稱不知其行為是犯罪云云，然按刑法第16條第 1項前段規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任」，且究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照），而通常人對於不得未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及彈藥主要組成零件乙事不至誤認，遑論被告為年齡66歲、具社會經驗之長者，且曾服兵役（見戶籍謄本），更難認其有何欠缺違法性認識之情形，況被告復未舉證以佐其究有何無法避免之正當理由導致不知法律，與前揭刑法第16條減免刑責之要件核屬有間，自不得據邀刑之寬典。

三、按未經許可，持有槍砲、彈藥之主要組成零件者，處 6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金，為槍砲彈藥刀械管制條例第13條第 4項所明定，而依主管機關內政部86年11月24日（86）台內警字第 8670683號公告，火藥及底火均屬彈藥之主要組成零件或重要零件（最高法院99年度台上字第4906號、97年度台非字第 351號判決意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪及同條例第13條第 4項之未經許可持有彈藥主要組成零件罪。被告以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪處斷。公訴人雖漏未記載被告另涉槍砲彈藥刀械管制條例第13條第 4項之罪名，然此部分與起訴書所載之犯行有想像競合之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。又按犯未經許可持有槍枝之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為（最高法院98年度台上字第7497號判決意旨參照）。又被告未經許可持有上開土造長槍，行為雖可議，然其年紀已長，生活在原住民部落中，同居人池玉秀亦為原住民（見戶籍謄本），且其子池志凱就讀國中（見就學證明），有賴被告之扶養，又被告一時思慮欠周而購得槍枝、火藥、底火用以嚇阻山豬，尚查無持槍欲供自己或他人犯罪之用，危害社會治安程度並非重大，本院認如量以最低度之法定本刑 3年以上有期徒刑，尚嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。爰審酌被告任意持有可發射子彈具殺傷力之土造長槍及火藥、底火，對社會具有潛在危險性，惟念被告尚無將之為不法使用，暨其素行、動機、目的、智識程度，犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條定有明文，此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第74條第1項第1款所規定之緩刑條件相符（最高法院87年度台非字第56號判決意旨參照）。被告雖前因另案經本院於93年 7月30日判處有期徒刑確定，然該判決同時諭知緩刑，且該緩刑嗣期滿而未經撤銷，是該案有期徒刑之宣告業已失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可考，又被告因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行，深具悔意，本院認其經此偵審科刑之教訓後，當知警惕應無再犯之虞，因而認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，併予宣告緩刑 4年，並於緩刑期內付保護管束，以啟自新。又扣案之土造長槍 1支（槍枝管制編號0000000000號）、黑火藥（1.5公克）、火藥（1公克）、底火9片，均屬違禁物，依刑法第38條第1項第 1款之規定宣告沒收。至扣案之鋼珠 283.5公克，本身無殺傷力，非違禁物，且無證據證明係被告供本件犯罪所用、預備或所得之物，爰不另予宣告沒收。末按槍、彈一經持有，犯罪即已成立，其後之持有為犯罪之繼續，而犯罪行為終了係至持有行為終止時，縱持有期間法律有所修正，亦應適用持有行為終止時之法律，並無新舊法比較適用之問題（最高法院99年度台上字第627號判決意旨參照），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第 3項、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張立中到庭執行職務。

附錄本判決論罪之法律條文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。