臺灣高等法院 花蓮分院104年度抗字第75號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 104年度抗字第75號

抗告人

即受刑人

林民成

上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國104年10月28日裁定（104年度聲字第572號；聲請案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度執聲字第189號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人林民成（下稱抗告人）因犯詐欺等案件，先後經原法院判處如附表所示之刑，均經確定在案。茲檢察官就如附表所示之罪，聲請定其應執行之刑，原法院認為聲請為正當，而裁定抗告人所犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日等語。

二、抗告意旨略以：原裁定所示違反陸海空軍刑法案件（原法院103年度花軍簡字第3號），業於103年11月9日執行完畢，應僅有詐欺案件未執行等語。

三、數罪併罰定應執行刑之法律解析：

（一）關於多數有期徒刑數罪併罰定應執行刑之法律依據：按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」；「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。」，刑法第50條、第53條、第51條第5款，分別定有明文。

（二）數罪併罰之制度設計目的：次按刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權（最高法院103年度臺上字第2167號、102年度臺上字第4237號判決、102年度臺抗字第711號裁定意旨參照）。亦即數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計（最高法院104年度臺非字第128號判決意旨參照）。換言之，數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益（最高法院104年度臺抗字第326號裁定意旨參照）。為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策（最高法院104年度臺抗字第206號裁定、103年度臺上字第4207號、100年度臺上字第21號判決意旨參照）。綜合言之，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院104年度臺抗字第560號裁定意旨參照）。

（三）數罪併罰定應執行刑之基準：按一人犯數罪，是否符合刑法第50條併罰之要件，應以最先確定之罪為基礎，凡在該罪判決確定之前所犯之其他各罪，即符合數罪併罰之要件，應依同法第53條定其應執行之刑，如尚有其他犯罪不符定執行刑之規定者，再以其他數罪之先確定者為基礎，與該罪判決確定前所犯之罪定其應執行之刑（最高法院102年度臺抗字第704號裁定意旨參照）。是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。而前揭所謂「裁判確定」，係指被告所受多數科刑判決中首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行之刑之餘地（最高法院103年度臺抗字第388號、104年度臺抗字第344號裁定意旨參照）。其餘在該裁判確定之後所犯之罪，則不得與在上開最初判決確定之前所犯者合併定執行刑，而應與上開應執行之刑分別執行（參考最高法院18年上字第1360號、32年非字第63號判例意旨）。至於其餘在該裁判確定（指首先確定者）之後所犯之罪亦有數罪，如亦符合數罪併罰之要件時，則屬另定一執行刑之問題（最高法院104年度臺非字第181號判決意旨參照）。亦即刑法第50條之併合處罰，以裁判確定前犯數罪為條件，故於被告多次犯罪，均經科刑判決確定，應以最先判決確定日期前之所犯數罪，依刑法第51條規定之各款定其應執行刑。是法院受理

法第53條規定情形，聲請裁定更定其應執行之刑案件，應比較各案之確定日期，依法為適當之重新組合，並以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，如認為合於定應執行刑之要件，自應合併定其應執行之刑；如不符合應併合處罰之要件者，即應駁回其中不符合併合處罰之聲請部分至於先前（各）原定之應執行刑宣告，因所相關之基礎事實，已經發生變動，當然失其效力，無所謂已生實質確定力、應受其拘束、不可再行更定之問題（最高法院104年度臺抗字第224號裁定意旨參照）。換言之，刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條第1項前段之規定為前提，而第50條第1項前段之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院103年度臺非字第358號判決意旨參照）。

（四）數罪併罰定應執行之刑之外部性界限及內部性界限：再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字第473號判例、101年度臺非字第68號判決、103年度臺抗字第716號裁定意旨參照）。在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院104年度臺抗字第560號裁定、103年度臺上字第4021號判決意旨參照）。亦即倘事實審法院所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院104年度臺抗字第30號、103年度臺上字第2599號判決、101年度臺抗字第1076號、102年度臺抗字第691號、103年度臺抗字第556號裁定意旨參照）。簡言之，數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院104年度臺抗字第326號、第15號、103年度臺抗字第298號裁定、103年度臺上字第291號判決意旨參照）。

（五）是否合乎定應執行之要件，與各罪是否已執行完畢無關：1、按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，業經最高法院於104年4月7日104年度第6次刑事庭會議決議在案。並於104年4月21日104年度第7次刑事庭會議決議（二）決議修正該院刑事庭會議決議3則，認「又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢」、「數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（四十七年度台抗字第二號判例）」等見解，認不合時宜，不再供參考。從而受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，即不再以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。

2、惟按同一被告所犯數罪倘均為最早判決確定日前所犯者，即合乎定應執行刑之要件，與各罪是否已執行完畢無關。縱其中一罪已先執行完畢，亦不影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑（最高法院104年度臺抗字第471號、第406號裁定意旨參照）。至已執行部分自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院104年度臺抗字第369號裁定意旨參照）。亦即數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，若其中有已經執行完畢者，法院仍應依檢察官聲請定其應執行刑，至執行時如何自所定之應執行刑中扣除，則屬檢察官指揮執行之問題（最高法院104年度臺抗字第463號裁定意旨參照）。得易科罰金之罪，與其餘之罪合併，縱易科罰金部分，已繳交易科罰金執行完畢屬實，乃檢察官執行時應依規定處理或予以扣除刑期之問題（最高法院104年度臺抗字第423號裁定意旨參照）。

四、經查：抗告人所犯如附表所示違反陸海空軍刑法及詐欺等罪，經法院判決如附表所示之刑，並已確定在案，經核符合數罪併罰有二裁判以上，定應執行之刑之要件，原法院又係上開案件犯罪事實最後判決之法院，依前開規定，原法院自應依刑法第51條等規定定其應執行之刑。又抗告人所犯如附表所示罪，各刑中之最長期為有期徒刑3月，各刑合併之刑期則為5月，此為量刑自由裁量權之外部界限，原裁定就前開所示之罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑4月，顯未逾越刑法第51條第5款之外部性界限。且原裁定所定之執行刑，經核亦未逾越比例原則、平等原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限，並無喪失權衡意義或裁量權濫用之情形。至於如附表編號1所示違反陸海空軍刑法部分，業於103年11月9日執行完畢乙節，有抗告人之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽。惟同一被告所犯數罪倘均為最早判決確定日前所犯者，即合乎定應執行刑之要件，與各罪是否已執行完畢無關。縱其中一罪已先執行完畢，亦不影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑，若其中有已經執行完畢者，法院仍應依檢察官聲請定其應執行刑，至執行時如何自所定之應執行刑中扣除已執行部分，則屬檢察官指揮執行之問題，已如前述，從而抗告意旨對原裁定意旨，容有誤會，其請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 賴淳良