臺灣高等法院 花蓮分院105年度上訴字第106號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　105年度上訴字第106號

上訴人

即被告

徐振富

選任辯護人

邱一偉律師（法扶）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第47號中華民國105年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第47號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍係槍砲彈藥刀械管制條例（以下稱槍砲條例）所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍之犯意，於民國（下同）104年10月初某日，在宜蘭縣○○鄉向真實姓名年籍不詳綽號「小龍」成年男子，以新臺幣（下同）8,000元代價（該8,000元尚未給付予小龍），購得可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，以下稱「系爭槍枝」），並自斯時起，未經許可非法持有系爭槍枝。未久，再於花蓮縣○○市○○路上某五金行購買工業底火25顆、鋼珠142顆、通槍條1支（原判決誤載為工業底火25顆、鋼珠142顆、通槍條1支等物，係向綽號小龍者同時購入取得）。

二、嗣於104年12月21日下午7時50分許，為巡邏員警在花蓮縣○○鄉○○○產業道路3公里橋頭前（即位於花蓮縣○○鄉○○○事業區第00林班〈生態保護區〉），發現甲○○攜帶系爭槍枝，復徵得其同意後，於其隨身腰包內起出前揭工業底火25顆（其中1顆已擊發〈機槍內空殼〉，另24顆未擊發）、鋼珠142顆及通槍條1支，並予以查扣，始悉上情。

三、案經內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分（關於傳聞證據部分）：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑事訴訟法第159條之1至之4）。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

㈢、查本院於105年7月28日行準備程序時，檢察官、被告及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第43頁反面、第44頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

二、不爭執事項：本院於105年7月28日行準備程序，二造不爭執如下（本院卷第42頁反面至第43頁正面）：

㈠、被告於104年12月21日下午7時50分許在花蓮縣○○鄉○○○產業道路3公里橋頭前（位於花蓮縣○○鄉○○○事業區第00林班〈生態保護區〉），為警查扣系爭槍枝、工業底火25顆（其中1顆已擊發〈機槍內空殼〉，另24顆未擊發）、鋼珠142顆及通槍條1支（除系爭槍枝係於被告所騎乘之000-000號機車〈以下稱系爭機車〉上所查獲外，其餘扣押物係於系爭機車置物箱內，被告所有腰包內所查獲）（警卷第2頁、第5頁、第9頁至第11頁、第16頁、第17頁至第24頁）。

㈡、被告並非原住民（警卷第2頁、第5頁、第24頁，偵卷第16頁，原審卷第44頁反面，本院卷第22頁）。

㈢、系爭槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.22吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力（偵卷第25頁、第28頁）。

㈣、系爭槍枝係被告於104年10月初某日，經綽號小龍男子介紹，以8,000元代價（尚未給付8,000元），在宜蘭縣○○鄉向某不知名成年男子小龍所購買持有（為警查獲時已持有2月餘）（警卷第6頁，偵卷第16頁反面，原審卷第22頁反面、第23頁反面、第46頁正面）。

㈤、扣案工業底火25顆（其中1顆已擊發，另24顆未擊發）、鋼珠142顆及通槍條1支，係被告於花蓮縣○○市○○路上某五金行所購買（警卷第6頁，偵卷第16頁反面）。

㈥、被告知悉未經主管機關申請許可，不得持有列管槍枝，持有列管槍支屬於違法行為（警卷第7頁）。

㈦、被告自83年1月之後，即實際住居於花蓮縣○○鄉○○村00鄰○○00號（原審卷第22頁正面、第23頁反面、第34頁）。

㈧、被告於花蓮縣○○鄉○○村種植香蕉、葡萄柚等農作為生，偶有山豬前來破壞農作，且被告持有獵槍係作為驅趕山豬所用（原審卷第36頁、第38頁）。

㈨、被告前因違反槍砲條例，於100年2月11日經臺灣花蓮地方法院（以下稱花院）以99年度訴字505號判決，判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定（確定日期100年3月2日）（本院卷第21頁正面）。

㈩、二造同意卷附證據均有證據能力（原審卷第23頁正面）。

三、爭執事項：本院於105年7月28日行準備程序，二造爭執如下（本院卷第43頁正面）：

㈠、本案得否「類推適用」槍砲條例第20條第1項規定（原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之），不適用槍砲條例有關刑罰之規定？

㈡、本案得否再宣告緩刑？

四、認定犯罪事實所憑之證據及理由：查本案被告業已認罪在案，本案爭點為上述「三、爭執事項欄」所示（本院卷第43頁正面），爰參酌日本刑事訴訟法第335條第1項規定，關於事實認定欄部分，僅列出證據標目（表示特定證據之標題、稱呼），爰不一一詳述其證據內容：

㈠、被告自白（警卷第1頁至第8頁，偵卷第16頁正反面，原審卷第22頁反面至第23頁反面、第44頁正面至第47頁反面，本院卷第42頁反面、第43頁正面、第61頁正面）。

㈡、扣案系爭槍枝、工業底火25顆（其中1顆已擊發〈機槍內空殼〉，另24顆未擊發）、鋼珠142顆及通槍條1支。

㈢、內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊花蓮分隊搜索、扣押筆錄（警卷第9頁至第12頁）。

㈣、內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊花蓮分隊警員陳國堂偵查報告（警卷第16頁）。

㈤、犯罪事實欄所載物品查扣照片（警卷第17頁至第23頁）。

㈥、全戶戶籍資料查詢結果（警卷第24頁）。

㈦、內政部警政署刑事警察局105年1月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書：扣案系爭槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.22吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力（偵卷第25頁至第28頁）。

㈧、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

五、法律之適用：

㈠、核被告所為係犯槍砲條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。其未經許可持有系爭槍枝，其持有行為，為行為之繼續，至持有行為終了時止，應僅論以一罪。

㈡、未「類推適用」槍砲條例第20條第1項除罪之理由：

１、按槍砲條例第20條第1項規定：原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，「本條例有關刑罰之規定，不適用之」，分析其立法修正理由如下：

⑴、原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。

⑵、既然屬於「工作生活上」及「文化上工具」之用，無據為犯罪工具之意圖。

⑶、落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨（立法院公報第90卷第53期院會紀錄第360頁參照）。

⑷、足見，立法者係考量：原住民使用獵槍是有其生活上之需要，及落實憲法增修條文多元文化主義國策目標，因而特別針對原住民為「除罪化」之差別處遇（立法院公報第90卷第53期院會紀錄第360頁參照）。

２、關於刑法「類推解釋」之說明：

⑴、固然一般學理多認為，作為罪刑法定主義派生內容之一的「類推禁止原則」所禁止者僅限於對行為人為不利方向之類推解釋，由於罪刑法定主義是保障行為人人權及保護行為人利益之基本原則，從而，對行為人為有利方向之類推解釋，亦即，有關阻卻犯罪成立之事由，減輕、免除刑罰事由之類推解釋，原則上應不在禁止之列（內藤謙，〈罪刑法定主義㈡〉，法學教室3號，1980年12月，第28頁）。

⑵、但基於確保法安定性及預測可能性，縱然是對於行為人為有利方向之類推解釋，亦不當然即無限定被容許，仍須探照規範立法目的及旨趣，認得合理加以說明時（亦即合致立法目的、旨趣），始得對行為人為有利之類推解釋（山中敬一，〈刑法總論〉，1999年，第75頁）。且於刑事法律領域，得肯認對行為人為有利之類推解釋，係以違法性阻卻事由及責任阻卻事由等以開放形式規定之事項，立法者原即肯認（或授權）法官以法創造方法填補該立法之不圓滿性，準此，立法者如業已嚴密規定犯罪阻卻（或除罪）事由，得以探尋出立法者不肯認法官之法律創造精神活動時，法官如仍無視立法者之規範意思，依然運用類推解釋活動擴張超越法條可能文義，創造法無明文規定之事項，則要難認無違反法律主義之虞。況基於罪刑法定主義之要求，立法者就犯罪阻卻（或除罪）事由既已嚴密明確規定，法官如仍恣意類推解釋國會所制定之違法阻卻事由、責任阻卻事由或其他除罪事由，則更尚難認侵犯立法者權限之虞，自難率予容許（佐伯仁志，〈罪刑法定主義〉，法學教室284號，2004年5月，第52頁）。

３、查被告固自83年1月之後，即實際住居於花蓮縣○○鄉○○村00鄰○○00號（不爭執事項第㈦點），並與具原住民身分女子池玉秀共同居住，難認無已一定期間生活住居於原住民部落環境當中（本院卷第11頁、第12頁），但：

⑴、按刑法為維持社會秩序之法律，刑法解釋基本原則之一即是「法益保護原則」，法益保護原則要求刑罰法規應防止個人及公眾被害，行為如具實質違法性，且有實害或危險之發生，法院身為維持社會秩序立於法律下之國家機關，自不得無視法益保護原則，隨意逾越除罪化法條文義可能射程距離，率認刑罰權之效力不及於有實質違法性、有責性之行為，足見，法院從事法律解釋活動時（包含類推解釋），受有一定限度（小野慶二，〈刑法の解釋と裁判所〉，法律時報28卷3號，1956年3月，第55頁）。查被告並非原住民（不爭執事項第㈡點，本院卷第42頁反面），原即在槍砲條例第20條第1項所劃設除罪化對象之外，且被告持有系爭槍枝行為本身，原即具有實質違法性、有責性，被告亦知悉未經主管申請許可，不得持有列管槍枝，持有列管槍枝屬於違法行為（不爭執事項第㈥點，本院卷第43頁正面）。準此，本院自不得無視法益保護原則，逾越法律解釋活動之界限，輕易以「類推解釋」為由，認槍砲條例第8條第4項、第1項刑罰權之效力不及於被告有實質違法性、有責性之持有系爭槍枝行為。

⑵、槍砲條例第20條第1項係基於原住民使用獵槍有其生活上之需要，為保障原住民人權，落實憲法增修條文多元文化主義之國策目標，因而特別針對原住民所為除罪化之差別處遇。足見，槍砲條例第20條第1項規定，係立法者基於民族政策及尊重多元文化考量（與犯罪實質內容之違法性及責任無涉），明確規定受除罪化者對象，特別擇定僅限於「原住民」資格者有「一身專屬除罪化事由」，齊一劃定刑罰權所不及之一定領域，以節制國家刑罰權之介入，「一身專屬除罪化事由」顯不及於其他族別，準此，於（實質）三權分立建制下，法官如事後隨意變更立法當時之「原住民」概念，甚恣意透過「類推解釋」法創造方法，超越法律可能文義，將槍砲條例第20條第1項規定，擴張至非屬原住民族者，參照前開說明，要難認無違反法律主義之虞，甚有侵犯立法者權限之疑。

⑶、如認為非原住民身分者與具原住民身分者共同住居於原住民環境部落區達一定期間，即得「類推解釋」槍砲條例第20條第1項規定，進而予以除罪化，首先面對的難題即是，難以明確劃定除罪化基準界限（究共同住居幾年，或須浸淫原住民文化習性至何程度，始得類推？），不免使刑罰權之效力範圍陷於曖昧不明窘境，更容易侵害法適用之公平性及可預測性。

⑷、況縱認因各族群間之交流互動，而有不得忽視非原住民者實際長期住居於原住民部落區之社會狀況，但是否應將槍砲條例第20條第1項所奠基之政策判斷，擴張延伸至此案型，洵要屬立法者之判斷事項，如社會達成共識認有擴張本條項除罪化對象之必要性，亦應透過立法修正形式，依據新的政策判斷劃定除罪化明確基準，而非由司法者越俎代庖，侵犯立法者權限，逕以類推解釋方式取代立法者之地位（稻垣悠一，〈刑罰權の及ぶ範圍と罪形法定主義〉，專修ロ－ジャ－ナル10號，2014年12月，第136頁）。

４、小結：被告辯稱本案應類推解釋槍砲條例第20條第1項規定，不適用本條例有關刑罰之規定，應尚難認為有理由。

六、減輕刑罰之理由（依刑法第59條酌量減輕其刑之理由）：被告持有系爭槍枝之行為，對社會治安固存有相當危險而應予責難，然審酌其持有動機及目的係為驅趕山豬保護農作，維繫家計，為檢察官所不爭（不爭執事項第㈧點，本院卷第43頁正面），並有農地照片、被告鄰人艾進賜所書證明書在卷足憑（原審卷第35頁至第38頁），動機非無可憫之處，對於社會所生危害，應尚難認為直接、明顯，苟依槍砲條例第8條第4項論擬，非無情輕法重之嫌，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯持有系爭槍枝犯行，減輕其刑。

七、未予宣告緩刑之理由：

㈠、按緩刑宣告係由法院審酌犯罪情狀，對於現實上尚無執行刑罰高度必要性，或有改過遷善可能性之被告，儘量避免刑罰執行及前科標籤所帶來之弊害（如被告因執行刑罰而陷於自暴自棄、或於監獄內沾染各種惡習，或日後難以復歸正常工作等等），同時藉由撤銷緩刑宣告之警告，誡命被告反省謹慎，保持善行，冀圖達成防止再犯之目的（日本最高裁判所第一小法庭昭和24年3月31日判決、第二小法庭昭和26年10月6日判決參照）。

㈡、次按，關於是否宣告緩刑，係由事實審法院審酌案件具體情事加以決定，宣告緩刑與否乃事實審法院自由裁量權之行使，事實審法院如非基於人種、信條、性別、社會身分或門地等事由而對不同被告給予不同處遇，即尚難逕認為違法（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年4月8日判決、大法庭昭和23年5月26日判決、第一小法庭昭和23年9月30日判決、昭和24年7月14日判決參照）。

㈢、查被告前因妨害性自主案件，經花院以93年度少連訴字第11號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑5年確定，復因違反槍砲條例案件，於100年2月11日經花院以99年訴字505號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑4年（判決確定日期100年3月2日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第21頁正面），及花院99年訴字505號判決乙紙在卷足憑（本院卷第48頁至第50頁），又被告本身亦知悉未經主管機關申請許可，不得持有列管槍枝，持有列管槍支屬於違法行為，亦為被告所自承（不爭執事項第㈥點，本院卷第43頁正面），足見，被告前已受2次緩刑寬典，於緩刑期滿後未久，旋再度觸犯刑罰法律，且明確知悉不得持有槍枝，仍無視法律之誡命，於緩刑期滿後未久，旋再度購買持有系爭槍枝，其突破法規制之意識甚為明顯，前所受刑之宣告顯不足以威嚇被告，促使其形成反對動機，於現實上尚難認無執行刑罰高度必要性，更難認被告有改過遷善之可能性，實有透過刑罰手段，誡命被告反省謹慎，保持善行，冀圖達成防止再犯之必要性，故被告請求本院再予宣告緩刑，應尚難認為有理由。

八、駁回被告上訴之理由：原審援依槍砲條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第59條、第38條第1項第1款、第2款等規定，審酌被告明知未經主管機關許可不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍，竟向他人購買後非法持有，對社會治安已生特定程度之危險，所為應予非難，惟考量其持槍之動機及目的，未有積極證據顯示於持槍期間曾作非法使用、犯後始終坦認犯行之良好態度；兼衡其素行、小學畢業教育及智識程度、年屆71歲、已婚然與配偶分居多年、現與他人同居、共育有5名子女、現係務農且月入約20,000餘元及尚須扶養同居人、同居人之2名孫子（1名就讀國中、1名就讀觀光學院）之經濟生活狀況等一切情狀，處有期徒刑1年8月，併科罰金6萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，同時依修正前刑法第38條第1項第1款規定（條次修正後為第38條第1項），沒收系爭槍枝，並援依修正前刑法第38條第1項第2款規定（條次修正後為第38條第2項），沒收工業底火25顆、鋼珠142顆及通槍條1支（按供犯罪所用之物，並非指組成犯罪行為不可欠缺要素之物，犯罪行為直接使用之物固毋待贅言，如與實行行為具有密切關連性，客觀上復係供作犯罪手段之用，亦得認為係供犯罪所用之物，前田雅英代表編著，〈條解刑法〉，2013年10月30日，第3版第1刷，第37頁，故本案扣案工業底火25顆、鋼珠142顆及通槍條1支等，應均得認為係供犯罪所用之物）。量刑尚稱妥適，尚難認有違反量刑內部及外部界限，失諸過重之疑。被告以本案應類推解釋槍砲條例第20條第1項規定，並請求再次予以緩刑宣告，均尚難認為有理由，應予駁回其上訴。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。