臺灣高等法院 花蓮分院106年度上訴字第1號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　106年度上訴字第1號

上訴人

即被告

陳慶源

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國105年11月17日第一審判決（105年度訴字第301號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度毒偵字第744號、105年度毒偵字第1060號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、

（一）按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。亦即不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；如未依上揭意旨指出具體事由，而僅泛言或單憑當事人片面說詞，指摘原判決採證認事違法、用法不當、判決不公、量刑過重等等，即屬未敘述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經言詞辯論，由第二審法院予以判決駁回（最高法院105年度臺上字第1344號、第175號、104年度臺上字第1666號、103年度臺上字第3208號判決意旨參照）。

（二）第二審上訴書狀，應敘述「具體理由」，所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點、最高法院104年度臺上字第2913號、第1270號判決意旨參照）。亦即所謂「應敘述具體理由」，係指就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院105年度臺上字第1573號判決意旨參照）。提起第二審上訴，倘已具體指明第一審判決關於認事、用法及量刑等事項有所違誤，或尚有新事證調查未盡情形，足以影響判決結果，而非僅形式上徒托空言者，即屬相當，縱其所舉事由經調查結果並非可採，亦屬上訴有無理由之問題，不能遽謂為未敘述具體理由（最高法院105年度臺上字第2031號、第148號判決意旨參照）。然倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院105年度臺上字第1798號、第301號、104年度臺上字第2779號、103年度臺上字第1471號、102年度臺上字第4626號、101年度臺上字第6136號、97年度臺上字第892號判決意旨參照）。舉例言之，所謂「具體理由」，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）（最高法院105年度臺上字第585號、104年度臺上字第1588號、103年度臺上字第139號、102年度臺上字第1455號判決意旨參照）。

（三）而理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍（最高法院104年度臺上字第1719號判決意旨參照）。又此上訴理由之敘述如何得謂具體，與法院審查之基準如何，攸關是否契合法定具體理由之第二審上訴門檻，而第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查，自應求之於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當，並因個案之不同而具體認定之（最高法院105年度臺上字第3262號、103年度臺上字第1576號、102年度臺上字第4502號判決意旨參照）。

（四）就量刑部分，則必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證等客觀上構成應予撤銷之具體事由，指摘或表明第一審判決量刑有何「違背比例及罪刑相當原則」等足以影響判決本旨之不當或違法，始克當之（最高法院103年度臺上字第973號判決意旨參照）。若僅空泛指摘原判決量刑過重、過輕或單純請求諭知緩刑云云，亦要難謂係具體理由（最高法院103年度臺上字第1095號、第1014號判決意旨參照）。「原判決以刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。查甲○○、乙○○分別犯刑法行使偽造公文書，法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，刑法第三百三十九條之四加重詐欺罪，法定刑為一年以上七年以下有期徒刑。第一審審酌其等正值盛年，未思以正當方式賺取錢財，為圖不勞而獲，與詐欺集團合作，冒用公務員之身分出面領款，詐取財物，使幕後犯罪人得以逍遙法外，致此類犯罪手法層出不窮，嚴重危害社會治安，造成被害人財產上之嚴重損害，併參酌其所為之分工及參與程度、各次詐得金額，暨渠等之素行、生活狀況、智識程度，犯後坦承犯行等一切情狀，分別就所犯各罪處如原判決主文所示刑度，及定應執行之刑（甲○○應執行有期徒刑五年八月，乙○○應執行有期徒刑五年二月）。所為刑之量定，均無過重之情形，難認有逾越法定刑度或濫用權限之違法可言。上訴人等二人請求予以減輕刑度，並未提出任何具體明確之理由，難認係具體之上訴第二審理由。因而不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴。經核原判決並無違誤。」（最高法院105年度臺上字第3262號判決意旨參照）。「本件原判決以上訴人之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決之量刑有何失入之具體情形，即與未敘述具體理由無異，因認其上訴不合法律上之程式，未經命補正程序，即駁回上訴人在第二審之上訴，揆諸上開說明，並無適用法則不當之違誤情形」（最高法院105年度臺上字第149號判決意旨參照）。「上訴人在第二審之上訴理由，並未針對第一審犯罪事實之認定為指摘，僅稱：上訴人為印尼來台工作者，對於台灣的法令不懂，這一次發生的事情也不是上訴人作為一個母親所願意發生的，僅因小孩的生父不願承認其所為，使上訴人必須去借錢養活小孩，如今判上訴人服刑十個月，社會局及寄養家庭都會有負擔，且小孩必須由上訴人帶回印尼扶養，難道小孩的生父都沒有責任，此對上訴人是否不公云云。原判決已說明如何與刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定之「具體理由」並不相當之理由，經核於法並無不合。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指為違法。第一審於量刑時已就上訴人之一切犯罪情狀予以綜合考量，在法定刑內據以科處，原審認為妥適，亦已於判決內敍述其理由。又依卷內資料，上訴人於第一審審理中坦承認罪，並未請求為任何調查（見第一審卷第13頁背面），上訴人第二審之上訴僅就量刑問題為爭執，其提起第三審上訴，改泛稱：第一審判決未認定上訴人係直接故意或間接故意，其第二審上訴理由已列出刑法第五十七條各款應審酌之因素，難謂非屬具體理由，原判決量刑未具體審酌刑法第五十七條所列各款事由，有判決理由不備之違法；又上訴人是否果為被害人HAIDAR○○之母親？印尼民法關於父母子女之扶養規定為何？上訴人承租處所同樓層有多少人居住？與HAIDAR○○受留置之地點距離為何？上訴人逕行離去，是否為向他人借錢？原審就上開事項均未予調查，有調查職責未盡之違法云云，係未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令之情形。」（最高法院105年度臺上字第2043號判決意旨參照）。

（五）又倘形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由（最高法院105年度臺上字第1232號、104年度臺上字第2609號、第1588號、103年度臺上字第4269號、102年度臺上字第3804號、101年度臺上字第6136號、97年度臺上字第892號判決意旨參照）。

二、上訴意旨略以：

（一）毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯正為目的，然國家之政策目前已朝向治療勝於矯治之方向，而非重於處罪為目的，被告違反本罪實基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不相同，又被告罪責之內涵，更無被害人之犯罪情節，法官是否有考量到被告自己需花錢與人購買毒品，提供自己吸食，戕害自身之健康，被告自己就是被害人之情況，而就被告施用毒品並無圖利己身或損害他人利益之行為，請法官給予有心戒毒者一個機會斟酌量刑被告之罪責情狀。

（二）無論如何以刑罰加以報應，終究無法既成事實的惡害有所彌補或回復犯罪行為尚未發生時的原狀，因之預防思想應運而生，認為刑罰不應一味地從已經違犯的犯罪行為加以懲罰，而應如何從防止犯罪行為的角度去思考與設計，所以刑罰不是為了過去，而是為了未來，被告乃是施用毒品而犯罪，法院應了解身癮易戒除，但心癮難以戒除之道理，戒毒是條漫長的路，心癮須要專業心理治療為被告診治根除心癮，才符合現代刑罰能防患犯罪於未然之目的與善意。

（三）從而法院於行使刑罰裁量之決定行為時，應遵守憲法位階之平等原則、公約保障人權原則，及刑法所規定的責任原則等各種有關實現刑罰自由與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節，所犯之不法與責任之嚴重程度，及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應間尋求平衡，預防犯罪，與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平點，因而應給予被告醫療性治療，或對於被告之刑期重新斟酌量刑，而不是一味使用刑罰壓制作為不符合現代刑罰意義之裁量，請法官重新審酌被告所犯之罪刑罪責，也應給予被告就醫治療之基本權益云云。

三、上訴理由雖請求重新審酌被告所犯罪刑、罪責，然亦未具體敘述原審判決之量刑有何失入之具體情形，亦未指摘或表明原審判決量刑有何「違背比例及罪刑相當原則」等足以影響判決本旨之不當或違法，顯非具體之上訴理由。況原審判決就量刑部分亦已衡酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒乃至入監服刑後，仍未能深切體悟，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其並無戒毒悔改之意，自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，自有使其接受相當刑罰以教化之必要；然毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，蓋被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；又審酌施用毒品之行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害等情；復考量被告同時施用第一、二級毒品，犯罪情節較重，惟其犯後終能於原審法院審理時坦承犯行之犯後態度；兼衡其自述之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月，並依法宣告沒收。則原審之量刑，業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，並已審酌上訴理由所稱之毒品危害防制條例之政策、施用毒品罪之本質，且除衡量過去情形外，亦著眼未來，則原審之量刑既未逾越法定刑度，亦未明顯過重，客觀上又難認有違反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形。況被告於90年間即因施用第二級毒品，經原法院以90年度毒聲字第951號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分確定；然又於93年間因施用第二級毒品，經原法院以93年度花簡字第341號簡易判決判處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準；又因施用第二級毒品，經原法院以100年度花簡字第49號簡易判決判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準；再因施用第一級毒品，經原法院以100年度訴字第362號判處有期徒刑8月；因施用第二級毒品，經原法院以101年度花簡字第193號簡易判決判處有期徒刑4月；另因施用第一級毒品，經原法院以105年度訴字第168號判決判處有期徒刑9月，經提起上訴，復經本院以105年度上訴字第193號駁回上訴，則被告本件復犯施用第一級、第二級毒品罪（因想像競合，從一重之施用第一級毒品罪處斷），判處有期徒刑10月，更難認量刑有過重之情形。

四、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院105年度臺非字第137號、104年度臺非字第265號、103年度臺非字第354號、第84號、103年度臺上字第2464號、102年度臺上字第2042號、97年度臺非字第540號判決、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前於90年間即因施用第二級毒品，經原法院以90年度毒聲字第951號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分確定；然又於93年間因施用第二級毒品，經原法院以93年度花簡字第341號簡易判決判處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，則其於毒品危害防制條例修正前，業已初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於5年內再犯，與單純「5年後再犯」之情形有別，法院自應根據檢察官起訴之犯罪事實予以判決，無從再回復觀察勒戒等治療程序。

五、綜上所述，上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。縱認形式上雖已指出具體事由，仍不足以認為原判決有何不當或違法者，仍非具體之上訴理由。本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 賴淳良