臺灣高等法院 花蓮分院107年度上訴字第54號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第54號

上訴人

即被告

劉新亮

選任辯護人

范明賢律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院106年度訴字第137號中華民國107年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第2398號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉新亮（綽號「老哥」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年6月4日上午5時44分許，先以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打謝宏奇所持用門號0000000000號行動電話，雙方聯繫交易事宜後，嗣於同日上午5時46分許，在謝宏奇位於台東縣○○市○○○道000○0號旁鐵工廠住處門口，劉新亮以新台幣（下同）2000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予謝宏奇1次。

二、嗣因臺灣臺東地方檢察署檢察官指揮司法警察，就劉新亮前開行動電話進行通訊監察，復經警於106年8月7日晚間11時20分許，在花蓮縣○○鎮○○路0段00○0號拘提劉新亮，於徵得劉新亮同意後進行搜索，當場扣得門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡）而查悉上情。

三、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、上訴審理範圍本件上訴人即被告劉新亮（下稱被告）僅就原審法院判決其販賣第二級毒品部分提起上訴，其餘所犯轉讓禁藥、施用第

一、二級毒品部分並未上訴，此有上訴狀及本院訊問、準備程序筆錄附卷可稽（本院卷第11頁反面、第59頁反面、87頁反面），是本件上訴係就被告販賣第二級毒品部分為審理範圍，合先敘明。

貳、證據能力

一、關於證人謝宏奇於檢察官偵查中所為之證述，有證據能力

（一）謹按：

1.刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。是被告如未釋明顯有不可信之情況時，

度台上字第3500號判決要旨參照）。

2.依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，苟不能證明（或釋明）有顯不可信之情況者，原則上均具有證據能力，並不須要具備所謂「特信性」或「必要性」要件（最高法院105年度台上字第2618號判決要旨參照）。

3.刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向

條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院104年台上字第2334號判決要旨參照）。

（二）查本案證人謝宏奇於檢察官偵查中之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且未經被告在場對質詰問，被告及辯護人雖爭執其證據能力，然未釋明有何顯有不可信之情況（本院卷第88頁反面），參諸原審法院業於106年12月20日審理程序中傳喚證人謝宏奇到庭，經被告及辯護人對其當庭就偵查中之證述內容進行對質詰問，已補足被告行使在場、對質詰問權之機會，揆諸上揭說明，應認證人謝宏奇於檢察官偵查中之證述，有證據能力，並經完足調查，而得作為本案判斷之依據。

二、關於證人謝宏奇於原審審理時所為之證述，有證據能力

（一）按「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者係指訴訟資料得為證據之法律上資格；後者則指證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題，兩者有別（最高法院107年台上字第309號判決意旨參照）。

（二）查證人謝宏奇於原審審理時所為之證述，乃於法院直接審理時經交互詰問程序所得，並非證人審判外之陳述，本具有證據能力。被告之辯護人以證人謝宏奇「證詞前後不一」為由，認其證述無證據能力（本院卷第88頁反面），揆諸上揭說明，要係混淆「證據能力」與證據「證明力」之區別，並非可採。

三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。

四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告所持用之行動電話施以通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監察書，有該院核發之通訊監察書在卷可按，是該通訊監察譯文自得作為證據。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊之被告固坦承於上揭時間撥打電話聯繫謝宏奇，並駕駛車輛至謝宏奇位在臺東縣○○市○○○道000○0號鐵工廠住處等情不諱，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予謝宏奇之犯行，並辯稱：伊當天到謝宏奇的鐵工廠，純粹是要幫他找工人，順便看看工人住的地方，伊到門口後就按喇叭，謝宏奇就打開裡面的鐵門帶伊進去，伊就跟謝宏奇談工人的事，因為伊在電話中聽他好像有在暗示問伊有沒有毒品，伊就叫他把吸食器拿出來，伊看吸食器裡面還有毒品，伊就說你還有毒品啊，他說只剩一點點，伊大概倒了0.3至0.4公克的毒品下去，接著就跟謝宏奇一起施用，施用完就離開了，伊沒有另外再拿毒品賣給謝宏奇云云。辯護人並為被告辯稱：原審於106年12月20日審判筆錄記載，交互詰問證人謝宏奇時，有要被告退庭，也給予對質之機會，但並未踐行聽取辯護人意見，與刑事訴訟法第169條隔離訊問程序不符，影響被告之聽審權，有再次傳喚證人謝宏奇之必要等詞。

（二）經查：

1.關於證人謝宏奇之證述

（1）按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院106年度台上字第3386號判決要旨參照）。次按證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又，同一證人前後供述證疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院106年度台上字第242號判決要旨參照）。

（2）證人謝宏奇於檢察官偵訊時結證稱：106年6月4日上午5時44分，門號0000000000號與0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，是伊跟被告的通話，這通跟毒品交易有關，這次有毒品交易，於通話結束2分鐘，地點是伊現居的鐵工廠門口前，當時被告開車來找伊，伊拿現金2000元給被告，被告拿1包甲基安非他命（約2至3公克）給伊，當時旁邊沒有其他人。本次毒品交易是伊直接向被告購買，不是合資。伊是因為工作壓力大，這次才會向被告購買，當時伊跟被告在大門聊天，被告就拿出甲基安非他命問伊需不需要，伊身上剛好有錢，所以就向被告購買了等語（偵卷3第9、10頁）。

（3）於原審法院審理中結證稱：106年6月4日上午5時44分許，伊有向被告購買甲基安非他命1包，伊跟被告是一手交錢，一手交貨，伊是以2000元向被告購買甲基安非他命1公克，被告確實有收下2000元，伊只有向被告購買過這1次。伊給被告2000元所購買的毒品是完整的1包甲基安非他命。…警卷第38頁通訊監察譯文，時間106年6月4日上午5時44分1秒，其中000000000000號是伊持用，000000000000號是被告持用，這通電話聯絡內容是因為被告從南部要回花蓮，他之前有去伊的新工廠，可是找不到路，所以他當天回到臺東大約是在這個時間點，他說要過來伊這邊，所以伊才打電話問被告到了沒，被告就說他人在外面。伊會打這通電話給被告問他到了沒，是因為之前就有用手機聯絡，約好要見面。當天掛完電話之後，伊走到鐵工廠門外，打開鐵捲門就看到被告，他是開車到現場。伊的鐵工廠有2道鐵門，1道在大馬路，但是有點故障，所以都沒有關，裡面還有第2道鐵捲門，當天被告到的時候，伊就把鐵捲門打開，然後就邀請被告進來坐，被告就下車進來鐵工廠，之後被告說他很累，並自己拿出甲基安非他命吸食，伊問他：「這個真的有用嗎？」，因為伊當時壓力很大，被告就說：「有用，試看看，有用再說。」，伊就拿來試，伊吸了3口左右之後，就覺得精神很好，後來伊問被告還有沒有，被告說：「有，價格是2000元。」，伊就向被告購買1包甲基安非他命。當天被告開車到伊的鐵工廠，伊拉開鐵捲門邀請被告時，有跟被告在門口聊天，但伊是直到被告要出來的時候才跟他交易，偵查中伊說「在大門聊天」是指後來被告要離開的時候，在門口問伊需不需要，伊才向他購買毒品等語明確（原審卷第105頁至第106頁、第107頁反面至第109頁）。

（4）證人謝宏奇於原審法院審理中證述：本次係購買甲基安非他命1包「1公克」，雖與其檢察官偵查中所述係購買1包「約2至3公克」有所歧異，然其就此部分嗣釐清證稱：這件事情到現在已經有段時間，伊已經記不清楚，反正伊是向被告購買1包甲基安非他命。警詢當時離案發時間比較近，應該記得比較清楚，可是之後伊工作繁忙、壓力很大，為了這件事情，鐵工廠也收起來了。伊確定是2000元，可是到底是幾公克，伊不是很確定，伊當時在警詢中所述也僅是猜測，因為畢竟是被告有電子秤，伊沒有，而且是被告在秤的。被告沒有秤給伊看，當天是被告自己拿電子秤出來秤，但是伊沒有去看，等他秤好的時候，他拿甲基安非他命給我，並且說這有比一般市面還多一點，伊記得有問被告一般市面是多少，被告說1公克是2000至2500元，他有給我多一點，可是沒說幾公克。伊於警詢、偵訊時所稱的2至3公克，及剛才證稱的1公克，都是伊自己的猜想等語在卷（原審卷第105頁、第106頁反面、第108頁），另稽諸證人謝宏奇於檢察官偵訊時及原審審理中證述被告於上開時間、地點，與其進行毒品交易之基本事實均前後一致，且就被告如何相約見面、如何前往，及所交易毒品之種類、價格、數量1包等犯罪細節過程，亦均能證述綦詳，揆諸上揭說明，堪認證人謝宏奇證稱向被告購買毒品之基本事實應屬信而有徵（補強證據詳後述）。

（5）按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。次刑事訴訟法第169條規定，審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，經聽取

。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。關於是否行隔別訊問，法律賦予審判長判斷之裁量，審判長於行隔別訊問時，如未踐履上開聽取意見之前置程序，因屬審判長有關證據調查處分之消極不作為，當事人、代理人、辯護人或輔佐人如有不服，得依刑事訴訟法第288條之3之規定，向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了，此一情形，應認其異議權已喪失（最高法院105年度台上字第1595號判決要旨參照）。查本件交互詰問證人謝宏奇前，證人謝宏奇陳稱：（被告在庭）會有壓力，希望單獨陳述等語。原審法院審判長乃諭知依據刑事訴訟法第169條規定請被告暫行退庭，訊問完證人後，再請被告入庭閱覽並告知證人所述。原審法院審判長復就此詢問檢察官、被告及辯護人意見，其等均答：無意見等詞（原審卷第104頁正反面）。證人謝宏奇嗣經檢辯雙方交互詰問，原審法院審判長請被告入庭，提示審判筆錄予被告，被告又詰問證人謝宏奇9個問題後始稱：沒有其他問題，此均有審判筆錄存卷可證（原審卷第109、110頁）。準此，原審法院審判長固未於隔離詰問證人前，先行徵詢檢辯雙方意見，容有微疵，然依上述說明，被告及其辯護人嗣後均未聲明異議，應認其異議權已喪失，更何況原審法院審判長於作成隔離被告與證人之處分後，隨即詢問檢辯雙方意見，檢辯雙方既均即時答稱無意見，亦應認此一瑕疵業已補正。再者，證人詰問完畢，原審法院審判長如前所述，已經提示交互詰問過程之筆錄，又使被告與證人對質詰問，顯已充分保障被告之聽審權。被告之辯護人以原審法院上揭審判程序影響被告之聽審權、證人謝宏奇證述不一為由聲請再次傳訊證人謝宏奇，而謝宏奇之供證已如前述，是此聲請乃就證人已經交互詰問陳述明確事項再行聲請傳喚，自無必要，依上述規定及說明，毋庸再行傳喚詰問，此部分聲請自應予駁回。

2.關於證人謝宏奇證述之補強證據

（1）被告於原審法院羈押訊問時供稱：伊給謝宏奇甲基安非他命1包不只2到3公克，伊給他應該有3到4公克，他本來說要跟伊買2000元，伊回他說2、3000元你要買什麼，伊就交給他3到4克的甲基安非他命，他當時沒有錢，但是他有拿石頭跟木頭給我，因為石頭與木頭還沒有賣出去，所以不知道石頭與木頭之後可以賣多少錢（偵卷3第88頁）；於偵訊時供稱：謝宏奇說要跟伊買毒品，伊於106年6月4日有拿1小包甲基安非他命給謝宏奇（偵卷3第144頁）各等語，嗣後於原審法院訊問程序時亦供承：伊當時有去謝宏奇的工廠裡面與他共同吸食毒品，當時謝宏奇確實有說要跟伊買毒品等詞（原審卷第23頁反面、第25頁），具見證人謝宏奇所述：有向被告提及欲購買毒品並非虛構。

（2）觀諸本件監聽譯文：於106年6月4日上午5時44分許，證人謝宏奇持用門號0000000000號，與被告持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文內容（警卷第38頁、第42頁）：「（謝宏奇）：老哥。（被告）：喂。（謝宏奇）：到了嗎？（被告）：外面啊。（謝宏奇）：嘿。（被告）：在門口了啦。（謝宏奇）好。」，亦可佐證被告確有與證人謝宏奇相約見面，並於前開時間開車前往證人謝宏奇鐵工廠住處之事實。

（3）此外，並有臺東縣警察局自願受搜索同意書（警卷第9頁）、原審法院106年聲搜字第202號搜索票（警卷第10頁）、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第11頁至第14頁）、毒品案件被告通聯紀錄表（警卷第17頁、18頁）、手機通聯紀錄翻拍照片（警卷第19頁至第24頁）在卷可按，以及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）扣案可佐。

3.綜合證人謝宏奇上揭基本事實之證述，相關證物及監聽譯文得以佐證被告確有與證人謝宏奇相約見面，被告並於上開時間駕車前往謝宏奇鐵工廠之住處，再參諸被告坦承謝宏奇確有向被告提及欲購買毒品；被告亦坦承於上揭時地交付甲基安非他命予謝宏奇(僅辯稱轉讓)等情以觀，足認被告有如事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他命予謝宏奇1次之犯行。

（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院105年度台上字第1684號判決要旨參照）。再者，販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？本件被告曾多次因施用第二級毒品案件遭法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告經上開案件之偵查、起訴、判決及執行，其對於施用毒品來源即販賣甲基安非他命者刑責之重，檢警機關查緝施用、販賣毒品甚嚴等情自應知之甚稔，更參諸被告供稱：本件如係涉及（較輕刑責之）藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，伊就承認等詞（本院卷第88頁反面），益徵被告知悉罪名及刑度之差異，而被告與向其買受毒品之謝宏奇並無親屬關係，於買賣之過程倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資及電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品。準此以觀，被告確有營利之意圖甚明。

（四）綜就上情，被告各項辯解無非事後卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、法律之適用

（一）論罪

1.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣。

2.經查被告如事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

（二）罪數被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告前於101年間因竊盜案件，經台灣花蓮地方法院判處有期徒刑10月確定；於104年間因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑3月確定，2案接續執行，於105年6月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷改判理由、科刑審酌及沒收

（一）撤銷改判理由

1.原審認被告關於販賣第二級毒品部分罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟按無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文。次按製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項規定甚明。爰此，販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依上揭規定不得加重。原審判決未予區分法定刑為何，即遽認「均應依刑法第47條第1項規定加重其刑」（原審判決書第12頁倒數第1行），不無違誤。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩