臺灣高等法院 花蓮分院107年度上易字第29號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 107年度上易字第29號

上訴人

即被告

陳著匡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度易字第172號中華民國106 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署106年度毒偵字第219號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告(下稱被告)陳著匡違反毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，為累犯，判處有期徒刑9 月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥之，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨：

㈠、伊係於民國105 年11月29日晚上11時許，在新北市三重區河邊北街附近之某商務飯店內，向年籍不詳、綽號「煙刀莎」的成年男子購買第二級毒品甲基安非他命時，有試用甲基安非他命，覺得品質可以，才向「煙刀莎」購買，所以查獲之2 包毒品中，有一包重量不足35公克，就是試用時所消耗。伊購買甲基安非他命後，隨即於翌(30) 日凌晨1時許為警查獲持有甲基安非他命2 包，純質淨重達67.926公克。伊所犯持有甲基安非他命純質淨重超過20公克罪，業經法院判決有罪，故伊上開施用行為，應為持有行為所吸收，不應另論本罪。

㈡、伊先前係為保護友人及「煙刀莎」，加上伊是開車時為警方盤查查獲，警方當時告以如稱剛才有施用毒品，會涉犯施用毒品駕駛動力交通工具之公共危險罪，故伊之前所辯：「伊係在105年11月27日下午4時許施用甲基安非他命」、「不足35公克那包算伊便宜」、「伊係在三重區路邊施用甲基安非他命」云云，均是說謊。所以，本案除了伊先前供述，並無其他證據可證明伊施用甲基安非他命的時間為105 年11月27日。

㈢、伊於偵查中已承認施用甲基安非他命，符合自首要件，應減輕其刑。伊如供認於105年11月27日下午4時時施用甲基安非他命並捨棄聲請調查證據，犯罪情狀已較輕微，請求撤銷原判決，改判有期徒刑3月或4月。

三、本院之認定：

㈠、被告有於105年11月27日下午4時許，在其位於花蓮縣○○市○○○○街000號住處，施用甲基安非他命1次之理由：

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第156條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之(最高法院74年台覆字第10號刑事判例參照)。

⒉經查：

⑴訊據被告於105 年11月30日警詢及偵訊中均一致供承其於105年11月27日下午4時許，在其花蓮市住處施用甲基安非他命1次等語明確。其雖辯以：伊一開始是說105年11月29日晚上施用，但警方說這樣講會有毒駕罪 (即施用毒品駕駛動力交通工具罪)，所以伊才改稱是105年11月27日下午施用云云。惟經原審函詢結果，查獲員警吳榮晃明確回覆：被告於現場係供稱半年前(105年5月間)施用，嗣於製作警詢筆錄時改稱係於105年11月27日下午4時許在花蓮市自宅施用；被告未於查緝過程中、警詢前後告知有在車上施用毒品之情形，車內亦未發現吸食器、毒品殘渣袋等施用器具等語，有吳榮晃警員職務報告可參 (見原審卷第62、63頁) 。可知被告嗣後所辯，已難認信實。此外，復查無刑事訴訟法第156條第1項所列不正訊問之情事，則被告上開於警詢、偵訊之自白，自應具有證據能力。

⑵再者，被告於105年11月30日凌晨1時許，在臺北市大安區辛亥路與羅斯福路交岔路口處，為警查獲持有純質淨重超過20公克以上之第二級毒品甲基安非他命案件，經檢察官提起公訴後，由臺灣臺北地方法院以106年度審訴字第137號審理。而該案於106年4月17日開庭時，被告復自承：伊於本件查獲期間，每天以玻璃球施用約0.5公克至1公克的毒品等語 (見原審卷第117頁反面)；足見被告於本案查獲前，確有每日需施用甲基安非他命之癮性，益徵其先前供承於105年11月27日下午4時許，在花蓮市自宅施用甲基安非他命之自白，應係屬實。此外，被告於105 年11月30日查獲後所採集之尿液檢驗結果，亦呈現甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生科醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可參(見臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第4730號卷第57頁反面至第58頁) ，已足補強被告前揭任意性自白之真實性。是其辯稱：本案無補強證據云云，顯屬無據。基上，被告確有於105年11月27日下午4時許，在花蓮市自宅施用甲基安非他命1次之犯行，洵堪認定。

⑶復次，法庭乃落實國家司法權之殿堂，刑事訴訟法對於具有一定親屬或利害關係者已賦予得拒絕陳述之權利 (如被告緘默權、拒絕證言權)，是凡參與刑事訴訟程序之人，除得行使拒絕陳述權外，均應本於誠實信用原則於法庭上進行陳述。本案被告本享有緘默之權利，然其打破沈默、積極陳述，自應恪守誠信，不得恣意為之。其於查獲之初，未及思索本案法律關係時所為自白，應較可採，已如前述；其事後得知可以「吸收關係」之法理脫免本案，確存有翻供說謊之強烈動機。是以，被告嗣於原審翻供，然因辯解前後不一，違反常理，經原審詳加調查並於判決理由逐一指駁，其於上訴後，再就原審判決予以駁斥部分，翻異其詞，非但與先前辯解大相逕庭，更自行坦認說謊 (見本院卷第11頁正反面、第52頁) ，據此，已足對被告人格憑信大打折扣，其事後反覆辯詞，均難認可採。

㈡、本件不依刑法第62條減輕其刑之理由：按94年2 月24日修正公布之刑法第62條，對於未發覺之罪自首而接受裁判者之效力，已從「應減輕其刑」修正為「得減輕其刑」。核其立法說明為「對於自首者，依原規定一律必減其刑，不僅難致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。我國暫刑律51條，舊刑法第38條第1 項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨。」則本院自得依被告是否係真誠悔悟、調查或偵查犯罪人員是否因而減省勞費等具體狀況，審酌是否予以減刑。經查：被告雖係主動交付其所持有之上開毒品，並於有偵查犯罪職權之公務員確認尿液檢驗結果前，即坦承本案施用毒品犯行，此觀上述吳榮晃警員職務報告及被告105 年11月30日警詢筆錄可明。然審酌其事後否認犯行，飾詞狡辯，甚且積極說謊，以圖逃避刑責，難認其自首係出於真心悔悟，如予以減刑，難符公平之旨，爰不依該條前段規定減輕其刑。

㈢、原審量刑核無違法、不當：

⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 (最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號刑事判決要旨參照) 。次按刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一(最高法院101年度台上字第4980號刑事判決要旨參照)。

⒉查，原審量刑時，業以行為人之責任為基礎，並審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒，仍不能戒除毒癮，又被告甫於105 年10月14日因施用毒品案件易科罰金執行完畢，竟漠視法令禁制旋即再犯本案，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，另本可念及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，且其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯罪手段尚屬平和，以及被告於偵查中自陳係因車禍後口腔顎骨咬合不正，心情不好，想逃避始施用毒品之動機，但被告於原審審理時，竟為逃避刑責，變異前詞而為不實陳述，其並未真誠面對自身犯行，未見悔意，犯後態度已劣，兼衡其自述為商校肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處被告有期徒刑9 月。可知原審量刑時，顯已詳加審酌刑法第57條各款事由。參以被告為累犯，事後翻異其詞，有積極說謊之舉止，顯已逸脫防禦權及辯護權之保障範圍，本得作為從重量刑之因子。則原審所量之刑，既未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用，復無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴翻異其詞，仍否認犯罪，原審量刑基礎並未變更。是其上訴指摘原審量刑過重，難認有理。

四、綜上，被告上訴指摘原判決不當，均難認有理，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠