臺灣高等法院 花蓮分院109年度上訴字第118號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　109年度上訴字第118號

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

李定澤

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度訴字第276號中華民國109年6月3日第一審判決（起訴案號：108年度偵字第1726號；追加起訴案號：108年度偵字第2184號、第3137號、第3138號、毒偵字第491號、第506號；移送併辦案號：108年度偵字第1958號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李定澤基於轉讓禁藥的犯意，先後於下述時、地，無讓轉讓屬禁藥的甲基安非他命予鄭德辰、張雅涵2人各1次（無積極證據證明各達淨重10公克以上）：

㈠、民國108年5月28日下午5時30分許，在花蓮縣○○鄉○○村○○○街00號住居處。

㈡、108年5月28日下午10時許，在花蓮縣○○鄉○○村○○○街00號住居處。

二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局刑事警察大隊移送暨花蓮縣警察局花蓮分局移送、並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。

理由

一、關於證據能力部分：被告對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第169頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑的證據及其認定的理由：

㈠、被告自白認罪（本院卷第169、176頁，毒偵491號卷第132、180頁、聲羈卷第22至24頁、原審142號卷第36頁、原審276號卷第127頁）。

㈡、證人鄭德辰證述（偵2184卷㈠第371至375頁、第379至381頁）。

㈢、證人張雅涵證述（偵2184卷㈠第159至163頁，偵3137卷第183至184頁）。

㈣、通訊軟體LINE對話紀錄（偵2184卷㈠第165至167頁）。

三、法律的適用：

㈠、按：

１、甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例（以下稱毒品條例））第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。

２、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（即淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至1/2之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依同屬特別法而處罰較重之藥事法第83條第1項規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰（最高法院108年度台上字第2682號判決參照）。

㈡、被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。

㈢、關於轉讓甲基安非他命犯行所涉法律的修正經過來看：１、毒品條例對此犯行的規範法條為同條例第8條第2項，該條項自92年之後，迄今都沒有再修正。

２、藥事法第83條第1項部分，則於104年時有經過修正，也就是說法定刑度由「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」修正為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。

３、從這樣的修正經過來看，立法者就轉讓甲基安非他命犯行，應係偏向採取要加重處罰的意向及想法，所以如認為轉讓甲基安非他命的犯行應適用毒品條例第8條第2項，排斥藥事法第83條第1項的適用，似有與立法者規範意向相違背的疑義。

㈣、關於被告是否明知甲基安非他命為藥事法所規定的禁藥部分：

１、按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果。其中：①行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立。②如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑，刑法第16條立法修正理由參照。

２、也就是說：故意是涉及犯罪事實的認識要素、意思要素，同時作為建構犯罪者性的積極要件，成為刑法非難可能性基盤的責任要素。相對於此，違法性意識可能性則是以故意的存在為前提，儘管行為人業因故意喚起違法性意識，而有形成反對動機的可能性，但他（她）仍抑制（無視）該違法性意識，所以，違法性意識可能性乃是針對最終形成犯罪行為動機的心理過程，判斷刑法非難可能性的責任要素。可見，故意與違法性意識可能性，不管在性質上或內容上皆有所不同的，也是故意、過失以外的責任要素。因此，就故意來說以有犯罪事實的認識即已足，並不以違法性的意識為必要，只是行為人欠缺違法性意識可能性具有正當理由時，（依臺灣刑法第16條規定）得阻卻犯罪的成立（關哲夫，講義刑法總論，2015年10月1日，初版第1刷，第305頁至第307頁）。

３、從比較法的角度來觀察，日本刑法第38條第3項前段規定，縱不知法律，也不因此即認無犯罪的意識，也就是說，並不會因不知法律以致妨害故意的成立。又從比較法實務來看，行為人知道甲基甲酯該物，縱行為人不知道甲基甲酯與法律上被禁止持有、讓渡的甲醇是同一之物，但如把甲基甲酯該物供作飲用之目的持有或讓渡的話，此情不過是不知法律，尚難因此就認為行為人沒有犯意（日本最高裁判所大法庭昭和23年7月14日判決參照）。

４、法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。無論製造、販賣或運輸槍砲、彈藥及其主要組成零件，危害社會治安甚鉅，長期以來，政府懸為厲禁，媒體廣泛報導，眾人皆知，不容推諉狡展（最高法院107年度台上字第4252號判決參照）。同理，轉讓擴散甲基安非他命，危害社會治安甚鉅，長期以來，政府懸為厲禁，媒體廣泛報導，眾人皆知，能否認為被告缺違法性意識可能性具有正當理由，要難認為無疑。

５、查：

①、被告既知道他轉讓交付（擴散）的標的物品為甲基安非命，參照上開說明，縱認被告不知道甲基安非他命為藥事法該部法律規範的禁藥，仍不因此反溯推翻被告知道他轉讓交付（擴散）的標的物品為甲基安非命，可見，被告對於犯罪事實應難認沒有認識，也就是說被告應有故意。

②、縱認被告不知道甲基安非他命為藥事法該部法律規範的禁藥，但此節並不會妨害故意的認定。參以，長期以來，政府懸為厲禁禁止轉讓擴散甲基安非他命，媒體也廣泛報導，加上，被告前有多次毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第77頁至第111頁）可稽，亦難認被告就欠缺違法性意識可能性具有正當理由，可以阻卻犯罪的成立，或減輕其刑。

６、從而，以被告不知甲基安非他命為藥事法所稱的禁藥為由，認被告無藥事法第83條第1項的「故意」等語，本院認為尚難認為無疑。

㈤、核被告所為係犯藥事法第83條第1 項的轉讓禁藥罪。

㈥、被告先後2次轉讓禁藥犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

四、關於刑罰加重、減輕部分：

㈠、關於累犯部分：

１、被告前因違反毒品條例案件，經原審以107年度花簡字第40號判決判處有期徒刑2月確定，於107年5月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷第90、177頁）。

２、被告於上開１徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。查被告前案亦為違反毒品條例案件，雖僅係施用毒品而未涉轉讓，惟施用甲基安非他命情節較輕，但被告經執行完畢後，不僅未體認甲基安非他命所帶來的危害，反而於約1年時間內更犯情節較重的轉讓甲基安非他命（禁藥）罪，助長甲基安非他命流通，足見，他的刑罰反應薄弱，其先前所執行之刑罰顯然成效不彰，認無再予最低刑度之可能，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡、關於酌量減輕部分：審酌被告轉讓禁藥，助長禁藥流通，影響他人身心健康等，尚難認有情輕法重之情，爰不依刑法第59條酌量減輕其刑。

五、關於撤銷原判決的理由：被告所係應係犯藥事法第83條第1項的轉讓禁藥罪，原審認被告係犯毒品條例第8條第2項的轉讓第二級毒品罪，尚有未洽。

六、刑的酌科：審酌被告知道甲基安非他命對個人身心以及對社會所生的危害，仍以轉讓方式使甲基安非他命擴散流竄，對於社會產生一定程度的危害，另考量被告坦承犯行，犯後態度尚稱良好，轉讓次數、數量，及其高中畢業智識程度、入監前從事食品加工、家庭經濟狀況尚可、仍需撫養母親等一切情狀（原審142號卷第65頁），分別量處如主文欄㈡所示之刑，並合併定其應執行刑。

七、沒收部分：扣案如花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據所載的物品（毒偵491卷第55至63頁），與轉讓禁藥沒有關係，業據被告供明在卷（本院卷第172頁），爰不予宣告沒收（銷燬）。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官蕭百麟追加起訴，檢察官江昂軒提起上訴，檢察官崔紀鎮庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 林信旭（主筆）

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。