臺灣高等法院 花蓮分院110年度抗字第2號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　　110年度抗字第2號

抗告人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

聲明異議人

即受刑人

張孝謙

上列抗告人因受刑人聲明異議案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國109年11月27日109年度聲字第748號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人張孝謙（下稱聲明異議人）前因恐嚇取財等案件經法院判決有罪，復經原審法院分別以105年度聲字第904號、108年度聲字第647號刑事裁定各定其應執行之刑確定。惟上開裁定合計應執行之刑期長達40年10月，顯非對聲明異議人最有利之定刑方式，復經本院109年度抗字第56號刑事裁定（下稱第56號裁定）指摘上述定刑方式已生違誤，聲明異議人遂向抗告人即臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）請求依第56號裁定意旨更為定應執行刑，然花蓮地檢署卻以民國OOO年OO月OO日○○○○OOO○○○OOO字第OOOOOOOOOO號函覆稱第56號裁定乃程序裁定而不生拘束力等語，否准聲明異議人之前揭請求（下稱原處分），聲明異議人對此不服，爰依法聲明異議等語。

二、原裁定意旨略以：

(一)裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，分別為刑法第50條、第53條所明定。故同一被告於同一案件中，所受之數罪宣告，應併合處罰、定其應執行之刑，固無疑義。惟若係於不同之案件，所受之數罪刑宣告，上揭所稱「裁判確定」，則應比較各案之確定日期，而以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，合併定其應執行之刑；之後，無此適用（但可能，或可以和其他之罪併罰）。從而，法院受理檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，以受刑人具有刑法第53條規定情形，聲請裁定更定其應執行之刑案件，自應詳細審核，尤以刑法已廢止連續犯規定，而現今社會毒品氾濫，是類案件及其衍生之竊盜、搶奪等案件更不在少數，詐欺事件也層出不窮，各案先後判刑確定之後，檢察官聲請定其應執行刑之案件甚多，而此類案件，最大的特徵，通常即是先前已經定有應執行之刑，卻因復有「另案」確定判決出現，必須再行更定，斯時，當應依其各犯罪行為日期與判決確定日期，重新編列，而後按前述要領，另作組合。詳言之，可能各案之各數罪，全部可以構成一整體，符合數罪併罰之規定，自當逕依刑法第51條規定，統合定其應執行之刑，並應注意符合裁量權內、外部性界限之要求；亦可能其中數罪刑，有甲、乙二罪可以構成一整體，符合併罰定應執行刑情形，而丙、丁、戊三罪，形成另外組合為應定其應執行刑者，己罪則根本不符合上述各應併合處罰之要件者，遇此情形，即應依法為適當之重新組合，並針就各個新組合，裁定其等各應執行之刑，而駁回其中不符合併合處罰之聲請部分。至於先前（各）原定之應執行刑宣告，因所相關之基礎事實，已經發生變動，當然失其效力，無所謂基礎未變、已生實質確定力、應受其拘束、不可再行更定之問題（最高法院103年度台非字第109號判決意旨參照）。

(二)經查：

1.聲明異議人因犯恐嚇取財等案件(如附件一所示)，經原審法院於105年11月10日以105年度聲字第904號裁定定不得易科罰金部分應執行有期徒刑9年10月，得易科罰金部分應執行有期徒刑1年確定，復因犯妨害自由等案件(如附件二所示)，經原審法院於108年9月5日以108年度聲字第647號裁定定應執行有期徒刑30年確定，其後聲明異議人具狀請求抗告人向法院聲請更定執行刑而遭否准，再聲明異議後亦經原審法院以109年度聲字第317號裁定駁回，嗣據本院裁定撤銷原審法院前揭裁定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院第56號裁定附卷可參，且據調閱上開裁定案件卷宗查核屬實，此部分事實已可認定。

2.觀諸聲明異議人所犯如附件一、二所示各罪，形式上固可區分為二組，其中第一組先確定之科刑判決為附件一附表編號1所示之罪、該罪判決確定日為103年7月15日，第二組先確定之科刑判決則為附件二附表編號1所示之罪、該罪判決確定日係105年8月29日；惟依前揭最高法院裁定意旨重行檢視附件一、二所示各罪後可知，附件一附表編號6至9、9之1、10至12、12之1、14、14之1及14之2所示各罪，其等犯罪日期均落在附件二附表編號1所示之罪判決確定日即105年8月29日之前，則依現況而言，檢察官依法應就附件一附表編號6至9、9之1、10至12、12之1、14、14之1及14之2等罪與附件二附表所示各罪合併聲請法院更定應執行刑（此部分罪刑經重新組合後所定執行刑仍受限於有期徒刑最長為30年之法定限制），再就附件一附表其餘各罪部分另行請求更定應執行之刑（此部分更定應執行刑後，將因罪數減縮而可能較原本定刑刑度為低），如此方符合聲明異議人之利益，此即前引最高法院裁定意旨所謂在有情事變更之情況下，應就被告所犯全部之罪，另為適當之重新組合。另上述處理方式前經本院裁定於理由中業已闡明在案，則原處分仍逕予否准聲明異議人之前揭請求，難謂有據。

(三)綜上，原處分駁回聲明異議人更定應執行刑之請求，即有不當，本件聲明異議即屬有據，自應撤銷原處分，並由檢察官另為適法之處理。爰裁定：臺灣花蓮地方檢察署檢察官於OOO年OO月OO日以○○○○OOO○○○OOO字第OOOOOOOOOO號函所為之執行指揮處分應予撤銷等語。

三、抗告意旨如附件三所示。

四、本案相關之法律規定及實務見解：

(一)法院依刑事訴訟法第484條、第486條之規定，就聲明異議所為之裁定，其審查標的為檢察官執行之指揮有無不當，並無置受刑人於重複之刑事追訴與審判處罰的危險之中，且法無明文禁止當事人以同一原因或事由再行聲明異議，自無一事不再理原則之適用(最高法院107年台抗字第448號裁定意旨參照)。

(二)受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。又對於刑之執行得聲明異議之事由，固僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者，惟此所謂「檢察官執行之指揮不當」，凡檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，均屬之。受刑人於刑之執行中，如發現尚有部分之罪刑合於定應執行刑規定，請求檢察官聲請向法院重新定其應執行之刑時，此時檢察官向法院聲請與否之決定，仍屬檢察官指揮執行之範疇，自應認係檢察官執行之指揮，准受刑人聲明異議，以資救濟（最高法院100年度台抗字第968號裁定意旨參照）。

(三)裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有2裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條定有明文。刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條第1項前段之規定為前提，而第50條第1項前段之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件。所謂裁判確定，乃指「首先確定之科刑判決」而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，始得依同法第51條各款規定，定其應執行之刑（最高法院109年度台抗字第166號裁定意旨參照）。

(四)刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條第1項前段之規定為前提，而第50條第1項前段之併合處罰，則以裁判確定「前」犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定「後」又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂「裁判確定」，乃指「首先確定」之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑(最高法院103年台非字第358號、106年台非字第17號、105年台非字第4號判決、109年度台抗字第1643號、第1231號、第743號、第166號、108年台抗字第1196號、第1631號、第521號、107年度台抗字第920號、第926號、第966號、106年度台抗字第304號裁定意旨參照)。

(五)法院受理檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，以受刑人具有刑法第53條規定情形，聲請裁定更定其應執行之刑案件，應比較各案之確定日期，依法為適當之重新組合，並以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，如認為合於定應執行刑之要件，自應合併定其應執行之刑；如不符合應併合處罰之要件者，即應駁回其中不符合併合處罰之聲請部分（最高法院104年度台抗字第224號裁定意旨參照）。如尚有其他犯罪不符定執行刑之規定者，再以其他數罪之先確定者為基礎，與該罪判決確定前所犯之罪定其應執行之刑（最高法院102年度台抗字第704號裁定意旨參照）。

五、本件聲明異議人向抗告人請求就其附件一、二所示各罪所處之刑合併向法院聲請定其應執行刑，經花蓮地檢署以OOO年OO月OO日以○○○○OOO○○○OOO字第OOOOOOOOOO號函復所請礙難准許等情，已如前述，依前揭四、(一)、(二)之說明，聲明異議人自得就檢察官上開執行指揮聲明異議，先此敘明。

六、原裁定撤銷及駁回聲明異議之理由：

(一)聲明異議人所犯如附件一、二所示罪刑定其應執行刑及聲明異議之過程如下：

1.聲明異議人因犯①如附件一所示恐嚇取財等數罪，經抗告人以「103年7月15日」作為首先判決確定之基準日，就聲明異議人於該日前所犯罪刑，向原審法院聲請定應執行刑，經原審法院105年11月10日以105年度聲字第904號裁定其中不得易科罰金部分應執行有期徒刑9年10月，得易科罰金部分應執行有期徒刑1年，於105年11月30日確定；復因犯②如附件二妨害自由等數罪，經抗告人以「105年8月29日」作為判決確定之基準日，就聲明異議人於104年3月起至105年8月28日止間所犯之罪刑，向原審法院聲請定應執行刑，經原審法院於108年9月5日以108年度聲字第647號裁定定應執行有期徒刑30年，於108年9月23日確定。

2.嗣後聲明異議人具狀請求抗告人就上開附件一、二之各罪刑向法院聲請合併定其應執行之刑，經抗告人以OOO年O月OO日○○○○OOO○○○OOO字第1OOOOOOOOO號函回復不予准許，聲明異議人不服，以檢察官執行指揮違法不當為由，向原審法院聲明異議，經原審法院以109年度聲字第317號裁定(下稱第317號裁定)駁回聲明異議。

3.聲明異議人不服原審法院第317號裁定提起抗告，本院109年6月23日第56號裁定略以：聲明異議人上開②定刑裁定所犯數罪(按：即附件二)之犯罪時間，雖均未落入上開①定刑裁定所犯數罪(按：即附件一)中最先科刑判決確定之日即「103年7月15日」前，然上開①定刑裁定所犯數罪中，其中編號6 (105年8月29日確定)、7(105年8月30日)、8、9、9-1、10、11、12、12-1(均105年9月2日確定)、14、14-1、14-2(均105年9月30日確定)等罪判決確定時間，均在「103年7月15日」之後，但「犯罪時間」則均落入上開②定刑裁定所犯數罪中最先科刑判決確定日「105年8月29日」之前，而得與上開②定刑裁定所犯數罪合併定執行刑，且將上開數罪重新組合後定執行刑，因各群組受限於最長徒刑30年之限制，依此更定執行刑後，屬有利於受刑人之執行方式。經合併觀察聲明異議人於附件一、二所犯數罪之確定日及犯罪時間，可發現原定刑裁定之「首先確定之科刑判決」及「基準日」改變，原定刑之基礎事實發生變動，將聲明異議人罪刑重新組合後，附件一原定刑裁定之數罪「減縮」編號6、7、8、9、9 -1、10、11、12、12-1、14、14-1、14-2等罪刑後，因原定刑之基礎事實變動，即當然失效。而附件二之罪刑「增加」合於數罪併罰之上開罪刑，也非完全相同各罪重複再行裁定應執行刑者，而無重複定刑違反一事不再理之情形，因認花蓮地檢署於OOO年O月OO日○○○○OOO○○○OOO字第OOOOOOOOOO號函否准聲明異議人請求重新更定其刑之聲請，於法未合，認原審法院以聲明異議人所犯數罪，依上開①、②定刑之群組定其基準日即犯罪時間「103年7月15日」前、後，而駁回聲明異議，難認有理由，因而撤銷原審法院第317號裁定，另由檢察官更為聲請定刑之裁定等語。

4.抗告人對本院第56號裁定並未提起再抗告而確定，但以本院第56號裁定有違背法令之處，向最高檢察署聲請提起非常上訴，經最高檢察署以OOO年O月OO日○○OOO○OOOO字第OOOOOOOOOOO號函認本院第56號裁定非以定執行刑實體事項為內容，而係就駁回聲明異議之程序事項所為之裁定，核屬程序裁定，本不發生實質上之確定力，非在得提起非常上訴之範圍；至於原裁定要求應由檢察官更為聲請定刑之裁定部分，以原裁定僅屬程序裁定，並無實質確定力，即不必受原裁定見解之拘束，請自行本諸最高法院104年度台抗字第224號裁定之意旨，審酌有無再更為聲請定刑之必要等語。

5.嗣聲明異議人再請求抗告人就附件一、二之數罪依本院第56號裁定意旨合併聲請定其應執行刑，抗告人則以OOO年OO月OO日以○○○○OOO○○○OOO字第OOOOOOOOOO號函復略以：台端聲請定應執行刑一事，所請礙難准許，...台端依第56號裁定聲請定應執行刑，上開裁定屬程序裁定，無實質確定力，本署不受上開裁定之拘束等語(即原處分)，聲明異議人乃對抗告人上開執行指揮處分具狀向原法院聲明異議。

6.以上各節，有本院第56號聲明異議案件之歷審卷宗、原審法院109年度聲字第317號、本院第56號裁定、花蓮地檢署109年度執聲他字第521號、第601號、花蓮地檢署OOO年OO月OO日以○○○○OOO○○○OOO字第OOOOOOOOOO號函、最高檢察署OOO年O月OO日○○OOO○OOOO字第OOOOOOOOOOO號函、聲明異議人109年10月23日聲明異議狀等在卷可按，此部分事實先堪認定。

(二)查聲明異議人既有如附件一、二受諸多科刑判決確定之情形，依前揭四、(三)、(四)、(五)之說明，即應就附件一、二之諸多確定判決中，先以「首先確定」之科刑判決確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪為第一組，依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；再就「其餘」不符合定執行刑之數罪中，以其先確定者為基礎，與該罪判決確定前所犯之罪為第二組，另定其應執行之刑。而附件一、二之各個確定判決中，首先確定者即為附件一編號1之確定判決日即「103年7月15日」，而附件一編號2至14-2所示各罪刑，均在「103年7月15日」前所犯，應依刑法第51條各款之規定定其應執行之刑。至其餘「103年7月15日」之後所犯者即附件二所示之各罪刑，已無從與附件一所犯各罪刑合併定其應執行刑。另附件二所示各罪刑，應再以其中最先確定者即附件二編號1之確定判決日「105年8月29日」為基礎，與其餘所示在「105年8月29日」前所犯者(自不包括附件一已合併定其應執行刑之罪刑)，合併為一組，另定其應執行之刑。本件檢察官就聲明異議人所犯附件一、二所示各罪刑，分為二組各別聲請定其應執行刑，並經原審法院105年度聲字第904號、108年度聲字第647號裁定確定，經核與前揭刑法第50條規定及最高法院實務見解揭示之定刑基準相符，並無違法不當之處。

(三)聲明異議意旨雖以：上開裁定合計應執行之刑期長達40年10月，顯非對聲明異議人最有利之定刑方式，復經本院第56號裁定指摘上述定刑方式已生違誤等語。然依前揭說明，數罪併罰合併定其應執行刑，既應依循上揭基準，自無許受刑人任憑己意，擇其中最為有利之方式合併定其應執行之刑。至本院第56號裁定係對抗告人OOO年O月OO日○○○○OOO○○○OOO字第OOOOOOOOOO號執行指揮而為，與本件聲明異議之標的有所不同，其所表示之見解亦與前揭最高法院見解有違，本院自不受上開第56號裁定意見之拘束。是聲明異議意旨以前詞指摘抗告人之原處分不當，尚非可採。

(四)原裁定意旨雖以最高法院103年度台非字第109號判決意旨為據，認附件二編號1所示之罪判決確定日係105年8月29日，則附件一附表編號 6至9、9之1、10至12、12之1、14、14之1及14之2所示各罪，其等犯罪日期均落在附件二附表編號1所示之罪判決確定日即105年8月29日之前，則依現況而言，檢察官依法應就附件一附表編號6至9、9之1、10至12、12之1、14、14之1及14之2等罪與附件二附表所示各罪合併聲請法院更定應執行刑，再就附件一附表其餘各罪部分另行請求更定應執行之刑，如此方符合聲明異議人之利益等語。然上開最高法院103年度台非字第109號判決意旨已明確揭示：...惟若係於不同之案件，所受之數罪刑宣告，上揭所稱「裁判確定」，則應比較各案之確定日期，而以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，合併定其應執行之刑；之後，無此適用（但可能，或可以和其他之罪併罰）等語之定刑基準，原裁定疏未詳細審酌，誤認應先以附件二編號1所示之罪判決確定日「105年8月29日」為基準，進而撤銷抗告人之原處分，即有未合，本件抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，原裁定應予撤銷。

七、綜上所述，原裁定以抗告人駁回聲明異議人更定應執行刑之請求為不當，聲明異議人之異議有理由，撤銷抗告人OOO年OO月OO日○○○○OOO○○○OOO○第OOOOOOOOOO號執行指揮處分，尚有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，原裁定應予撤銷，因聲明異議人本件異議意旨所指各節於法未合，已甚明確，本院認毋庸再次發回原審法院處理，爰自為裁定駁回其異議。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 張宏節