臺灣高等法院花蓮分院刑事判決

上訴人

即被告

吳仕雄

選任辯護人

李容嘉律師(法扶律師)

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度原易字第85號中華民國111年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第2953號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

吳仕雄於民國109年7月8日晚上8時20分許，酒後（未達欠缺或顯著減低辨識其行為違法或依其辨識而行為之程度)途經汪祖胤位於○○縣○○鄉○○路住處(地址詳卷)旁，未經汪祖胤同意，即進入屋內客廳滯留(吳仕雄涉犯侵入住宅罪嫌部分未據告訴)，汪祖胤喝阻無效，遂駕車離開並報警。吳仕雄進入客廳後，因突覺飢餓，竟意圖為自己不法之所有，於同晚8時50分許，徒手竊取客廳冰箱內之炒麵2份、粽子2顆、飲料1瓶、辣椒1罐（價值約新臺幣《下同》200元）食用。嗣經警據報到場，並偕同汪祖胤入內，見吳仕雄仍在屋內飲食，現場遺留炒麵1份、粽子1顆、辣椒半罐尚未食用完畢，始悉上情。

案經花蓮縣警察局吉安分局(下稱吉安分局)報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告及辯護人知有刑事訴訟法(下稱刑訴法)第159條第1項不得為證據之情形，然均同意有證據能力(本院卷第132頁)；本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑訴法第159條之5第1項規定，咸認具有證據能力。其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體事項上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即被害人汪祖胤於警詢之證述大致相合，復有吉安分局太昌派出所刑事陳報單、刑案現場照片、密錄器錄影畫面及案發地點附近監視器錄影畫面翻拍照片、刑案現場測繪圖(案發地點處所內、外被告行進路線)、吉安分局111年4月11日吉警偵字第1110008206號函附之職務報告各1份可參(警卷第3頁、第45頁至77頁，本院卷第121頁至第123頁)，被告自白具任意性，並有上揭證據足資補強，應與事實相符，堪可採信。從而，本件事證已臻明確，被告上開竊盜犯行足堪認定，應依法論科。

論罪

㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。

㈡起訴意旨雖認被告係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪，然而：

⒈按侵入住宅竊盜而加重其刑者，以其於侵害財產監督權外，兼妨害家宅之安寧而設，必須於未經侵入以前，即有竊盜之意思，從而以侵入為其竊盜手段者，始能成立。倘以他故侵入，在侵入之後，始乘機起意竊盜者，尚難以侵入竊盜論(最高法院22年上字第1460號、25年上字第6203號裁判意旨參照)。本於行為與故意同時存在原則，此乃當然之解釋，要無疑義。

⒉訊據被告辯稱：案發當天，我從早上就開始在○○鄉○○○那邊喝酒，到晚上6、7點走路要回○○鄉○○路00號居處。我當時是覺得有聞到被害人家有瓦斯味，才進去他家客廳，進去時，完全沒有想要偷東西吃的想法。是因為後來坐了一下，等到餓了，才去找東西吃等語(本院卷第130頁至第131頁)。經查：

⑴被害人警詢陳稱：案發當晚8時20分許，我在房間休息，突然聽見飼養的狗在吠叫，我走到客廳，看到被告站在紗門外，說我家有瓦斯外漏，就直接拉開紗門進來，我喝止無效，狗要去咬他，我便藉口拉狗離開並報案，等警方抵達後，再與警方一同進入屋內。被告吃的東西，原本是放在冰箱等語(警卷第35頁至第39頁)。

⑵被告係案發當晚8時11分許，經被害人住處附近監視器攝錄正步行前往被害人住處，嗣警方於同晚8時27分獲報，於同晚8時50分許抵達被害人住處，與被害人一同進入屋內，發現被告坐在客廳桌前，食用被害人之炒麵，被告見警方抵達，仍繼續食用等情，有吉安分局太昌派出所刑事陳報單、警方密錄器錄影畫面、監視器照片截圖、刑案現場測繪圖可證(警卷第3、67、73、77頁)。

⑶審酌：

①竊盜係行為人認為依案發場景及所欲採取之手段，被害人應該無法或難以查覺，而趁機拿取被害人財產，亦即不論被害人實際上是否已查知，至少在行為人看來，是認為趁人不知的密行性犯罪。本案從被害人上開陳述可知，被告先是驚動被害人飼養犬隻，非但未躲藏潛伏，再伺機入屋行竊，反在被害人睽睽注視下，犬隻欲上前撲咬之際，猶堂而皇之地進入其住處，舉止實與常見之侵入住宅竊盜行為大相逕庭，則被告進入住宅之時，是否即具有竊食上開食物之故意，已非無疑。

②析之上開⑴、⑵事證，可知被害人見被告進入客廳後，即駕車離去，待警方抵達，再一同進入客廳，見到被告食用原放在冰箱內之食物。循此，除無證據證明被告進入被害人住處後，即開始搜尋食物(或財物)外，且客觀證據顯示，被告進入被害人住處至警方抵達，期間相隔約30分鐘，查被告於侵入住宅之初，果有竊取財物的意思，以他所竊取的財物性質、數量、重量（炒麵2份、粽子2顆、飲料1瓶、辣椒1罐等）、財物擺放位置－冰箱（警卷第77頁）、冰箱置放地點（被害人住處內，一望即知，警卷第45頁至第77頁）、冰箱開啟容易程度及被害人住處門扇開啟情況等來看，他豈會於相隔約30分鐘後，仍滯留於被害人住處內？豈不會於該段時間內逃離現場？則被告辯稱：進入被害人住處後，等了一下，因感飢餓才找東西吃等語，難認全然無據。

⒊基上，本案查無積極證據，足認被告進入被害人住宅前，即有竊盜故意，被告所為當不構成刑法第321條第1項第1款之加重條件，則公訴意旨認被告係犯侵入住宅竊盜罪嫌，尚有未當。惟起訴基本事實同一，且經本院當庭告知變更後罪名，無礙於被告防禦權行使（本院卷第131、157頁），爰依刑訴法第300條變更起訴法條。

刑之加重被告前因竊盜等案件，經臺灣花蓮地方法院以108年度聲字第559號裁定應執行有期徒刑11月確定，於108年10月19日執行完畢，嗣接續執行臺灣新北地方法院107年度聲字第4299號(拘役120日)、臺灣花蓮地方法院107年度花原簡字第346號(拘役40日)刑事確定裁判(拘役部分不構成累犯)，於109年1月26日期滿出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(本院卷第50頁至第56頁)，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。經參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素，認被告既有曾犯竊盜罪並經執行完畢之事實，於本案又再犯竊盜罪，無論其動機是否與前案相同，均已足認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

撤銷原判決之理由原判決以被告認罪及卷附事證而論以被告犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪，判處有期徒刑8月，固非無見。惟考量被告於原審雖為認罪答辯，然被告於警詢即辯稱：當時我聞到被害人家有瓦斯味，我要跟被害人講，所以進入他家內，在客廳等，等到肚子餓，便從冰箱拿東西吃等語(警卷第23頁)，參以其進入被害人住處之初，是否即具有竊盜之犯意，既存有上開違常之處，嗣於本院亦明白予以否認，則被告於原審認罪之內容，是否與事實相符，難認全無疑義，尚難逕為不利被告認定。被告上訴辯稱其僅涉犯刑法第320條第1項竊盜罪，而非刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪等語，為有理由，自應由本院撤銷原判決。

科刑及沒收

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無故進入被害人住處後，復起意擅自拿取冰箱食物取用，所為應值非難。惟考量被告於案發前有飲酒，雖無證據證明其行為時之精神狀況，已達刑法第19條責任減免之程度(被告對此亦不爭執)，然其於本案種種突兀、違常之舉(如：自覺聞到瓦斯味即當被害人之面進入其住處、直接取用冰冷之炒麵、粽子、警方抵達時仍繼續吃東西而不停止等)，可知其酒後行為控制能力已有減降。參以被告除食用冰箱食物，並未竊取其他財物或毀壞屋內物品，所生損害尚屬輕微，被害人未提出告訴，表示不需和解，對量刑亦無意見(警卷第39頁，本院卷第107頁)。兼衡被告高中肄業之智識程度，未婚、沒有小孩、無須扶養家人、入監前從事○○籃球設計的運動地板，月收入約4萬5,000元之家庭生活、經濟狀況等一切情狀（原審卷二第154頁），量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。

㈡被告本案竊盜所得炒麵2份、粽子2顆、飲料1瓶、辣椒1罐，雖有部分未食用完畢，然對被害人而言已失去本來之經濟價值，難認已實際發還被害人，均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周芳怡提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 林信旭

附錄本案論罪科刑實體法條全文：刑法第320條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。