臺灣高等法院 花蓮分院98年度上訴字第294號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第294號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

張照堂律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第210號中華民國98年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第1345號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「阿弟仔」）前於民國93年間因違反部屬職責之軍法案件，經國防部東部地方軍事法院判處有期徒刑1年2月確定，嗣於94年10月2 日執行完畢。猶不知悔改，與徐金勝（綽號「黑金」，所涉本案共同販賣第二級毒品罪另經本院97年度上訴字第117 號判處有期徒刑7年6月確定）基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由徐金勝於96年5 月11日某時，指示乙○○在不詳地點，將價值新臺幣（下同）2000元之第二級毒品安非他命販賣予劉念祥。嗣徐金勝於96年5月15日20時許，為警在花蓮縣花蓮市○○街182號4樓401室查獲，並扣得徐金勝所有供販賣毒品所用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含SIM卡1張，門號為0000000000，已由本院97年度上訴字第117號刑事判決諭知沒收），乙○○則於96年6月7日15時10分許為警持搜索票，至其位於花蓮縣吉安鄉○○○街105巷4號住處搜索，當場查獲與本案無關之行動電話1支（含SIM卡，門號為0000000000）、現金9700元及供己施用之第二級毒品安非他命2包（含袋毛重合計1.1 公克，已由台灣花蓮地方法院96年度花簡字第795號簡易判決諭知沒收）等物。

二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查徐金勝於偵查中時之供述，當事人及辯護人均同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，依前開規定，得作為本案之證據。

二、又按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，在偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，修正前之通訊保障及監察法第5 條定有明文。經查，本案員警對卷附行動電話實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有通訊監察書（含通訊監察書電話附表）附於徐金勝被訴共同販賣毒品案內可稽，依據該通訊監察書記載，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音及其他，因之，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對共犯徐金勝所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，共犯徐金勝及被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於共犯徐金勝、被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告及其辯護人於本院審理時，就上揭通訊監聽譯文，不否認監聽譯文之內容為真正且未聲明異議，況該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固不否認徐金勝有將安非他命交給伊，要伊轉送給劉念祥之事實，惟否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：本來徐金勝將安非他命交給伊送給劉念祥，但後來伊自己將該安非他命用掉，並沒有將安非他命交給劉念祥云云。被告辯護人亦以被告主觀上欠缺營利意圖，且與徐金勝無共同販賣第二級毒品之犯意聯絡等語置辯。惟查：

（一）被告於96年6月8日警詢時已明確供承：伊綽號為「阿弟仔」，警方當場播放之監察錄音內容，聲音及監察譯文表內容是伊與黑金和瘋狗交易毒品所說的內容沒錯；但伊並不是徐金勝的下線，是徐金勝與對方談好了毒品交易價錢及量，才叫伊替他送貨，伊只是替他送東西給他交代的人；伊與徐金勝之間並沒有直接交易，伊所要的毒品都是他給的。劉念祥有拿2000元的安非他命，貨款要還2000元，伊與劉念祥沒有交情，都是徐金勝交代伊後，伊才去送貨的等語（見98年度偵字第1345號卷第4 、10、12、13、18、20頁）。被告於本院亦供稱：警詢時員警有提出通訊監察譯文給伊看，要伊照通訊監察譯文的字義來回答，確實有通訊監察譯文之通話內容，伊也有照實陳述（本院卷第45頁反面）。是被告顯已參與販賣第二級毒品犯罪之「交付毒品」構成要件行為。且觀以共犯徐金勝與證人劉念祥於96年5 月12日11時50分18秒之通訊監聽譯文所載：「徐金勝：喂，昨天阿弟有拿男的還是女的給你？劉念祥：有拿男的，他說欠錢先拿2000。徐金勝：你拿女的嗎？劉念祥：不是女的，是男的2000」等語（見98年度偵字第2416號影卷第15頁），其二人對話中所謂「男的」、「女的」分別係安非他命、海洛因之代號乙節，亦據證人劉念祥於原審證稱：「…男的、女的是指安非他命、海洛因，電話中的意思是說我跟阿弟仔拿2000元的安非他命，但我欠錢，…」等語（見原審卷第104 頁）明確，可見徐金勝當時打電話給劉念祥係為確認被告交付何種毒品給劉念祥，劉念祥在電話中即答稱：「阿弟仔」係交付2000元之安非他命，且因沒有錢，所以欠著等語，而上情亦經被告與徐金勝於另一通電話中確認無誤等情，有徐金勝嗣於同日15時44分38秒打電話給被告之通訊監聽譯文所載：「乙○○：劉念祥有拿2000。徐金勝：我知道」等語（見96年度偵字第2416號影卷第16頁之通訊監察譯文）無訛，足證共犯徐金勝確於96年5月11日（即上開對話之前1天）某時，指示被告在不詳地點，共同販賣價值2000元之第二級毒品安非他命予劉念祥，應無置疑（因被告及證人徐金勝、劉念祥均否認本案毒品交易事實，故本院無從認定確切之犯罪地點）。此外，復有共犯徐金勝所有供販賣毒品聯絡時使用之SAMSUNG牌行動電話1支（含SIM卡1張、門號為0000000000）扣案可資佐證。被告雖以前揭情詞置辯，然證人劉念祥於原審中證稱：不認識被告等語（見原審卷第102 頁），可見被告與劉念祥間毫無交情可言，若被告未將價值2000元之安非他命交給劉念祥，劉念祥應會據實告知徐金勝，自無可能為迴護被告，而在電話中謊稱有拿到安非他命，而且還是先用欠的之理，是被告上開辯解顯有違常理，自難採信。

（二）又徐金勝被訴與被告共同於96年5 月11日販賣第二級毒品安非他命予劉念祥之犯行，前經台灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第2416號提起公訴，台灣花蓮地方法院96年度訴字第265號判處有期徒刑8年後，本院97年度上訴字第117號予以撤銷改判有期徒刑7年6月，經最高法院97年10月9日97年度台上字第5091號駁回上訴確定，有上開起訴書、刑事判決書等在卷可稽（見97年度他字第817 號卷第12至14頁、16至40頁、第3至6頁、第7至8頁）。證人徐金勝於原審時固證稱：當時有打電話給被告，叫被告幫伊送2000元的安非他命給劉念祥，但被告說有事沒有去，伊打電話給劉念祥是要確認云云（原審卷第106 頁），然據前開通訊監察譯文之對話內容，劉念祥已告知徐金勝有收到2000元之安非他命，被告亦有告訴徐金勝有交付2000元之安非他命給劉念祥，可見證人徐金勝之前開證述與上揭通訊監察譯文之對話內容有明顯之歧異。況徐金勝於其前開被訴共同販賣第二級毒品案件中，於警、偵訊及審理中均未曾以前揭情詞置辯，若上開其證述之情節為真，何以未據實以告。又徐金勝所涉與被告共同於96年5 月11日販賣第二級毒品安非他命予劉念祥之犯行，業於97年10月9 日判決確定，已如上述。然其於本案原審98年9月2日作證時，就被告辯護人所詢「你有無透過被告送毒品及收毒品的價錢？」，答稱：「有，但是都已經判罪確定了」（原審卷第105 頁），之後始翻異為「我記得有打電話給被告，叫他幫我送2000元的安非他命給劉念祥，但是被告打電話給我說他沒空」之陳述，可見其上開證述要屬迴護被告之詞，自難採信，無從為被告有利之證明。

（三）另證人劉念祥於原審中交互詰問之時原證稱：沒有向徐金勝買過安非他命，伊與徐金勝常一起施用毒品，不知道「阿弟仔」的名字，對上揭通訊監察譯文之內容沒有記憶云云（見原審卷第102頁至第103頁）。經審判長告以本案徐金勝販賣第二級毒品安非他命犯行已經判決確定後，始證稱：「電話中的意思是說我跟阿弟仔拿2000元的安非他命，但我欠錢，…」「因為如果我要吸毒，徐金勝會叫小弟拿來給我用，或是直接拿來我家…」等語（見原審卷第104 頁），可見證人劉念祥與徐金勝在上開電話中確有談及購買2000元安非他命之情節，是證人劉念祥於原審中所稱不復記憶云云，應係迴護被告而對實情有所保留之詞，亦不足為被告有利之證明。

（四）衡以販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同。經查，證人徐金勝於其被訴販賣毒品案件之偵查中已坦承因需要錢才販賣毒品之營利事實（見96年度偵字第2416號影卷第7 頁）；且徐金勝亦曾因毒品份量不足，交代被告至超商購買葡萄糖後摻入糖粉以增加毒品重量乙情，亦據被告供承在卷（見98年度偵字第1345號卷第24頁、本院卷第44頁反面），並有徐金勝與被告間96年5 月12日22時50分12秒、5 月13日02時17分57秒通訊監察譯文（見96年度偵字第2416號影卷第20、21頁）可稽。而被告坦承其幫忙徐金勝運送毒品可以免費分得毒品施用（見96年度偵字第1345號卷第27頁、本院卷第45頁），再稽以被告於警詢時所稱替徐金勝送貨給買主等之陳述（參上開㈠欄所述），被告依共犯徐金勝之指示，有著手實施交付毒品安非他命予買主劉念祥之犯行，徐金勝因而獲取利益，被告則換取毒品施用之事實，已堪認定，被告辯護人辯稱被告無與徐金勝犯意聯絡及欠缺營利意圖，要無可採。是本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5 月20修正公布，同年月22日施行，其中第4條第2項「製造、運輸、販賣第二級毒品者」之法定刑，原為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科罰金新臺幣700萬元以下罰金，修正提高為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科罰金新臺幣1000萬元以下罰金，修正後之規定並未有利於被告，依上開規定，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，原判決未為法律變更後之新舊法比較適用，逕論以毒品危害防制條例第4條第2項之罪，尚有未洽，應由本院予以撤銷改判。又被告與徐金勝就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告有事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑依刑法第65條第1項規定不得加重外，餘法定本刑應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告素行不佳，不知以正常工作謀生，遠離毒品施用之誘惑，竟鋌而走險，與徐金勝共同販賣安非他命予他人施用，惡性非輕，事後猶飾詞卸責，毫無悔意之態度，販賣毒品之價量不多，及共犯徐金勝此部分犯行經法院判決有期徒刑7年6月確定等一切情狀，量處被告如主文所示之刑。原審量刑時未斟酌犯罪情節較重之共犯徐金勝科刑之情狀，論處被告有期徒刑7年6月，亦有未妥。

三、至被告共同販賣第二級毒品所得2000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並諭知與共犯徐金勝連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。另扣案之行動電話1支（SAMSUNG廠牌，含SIM卡1 張，門號為0000000000），係共犯徐金勝所有供販毒所用之物，亦應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。至於被告用以連繫徐金勝有關毒品交貨所用之門號0000000000行動電話並未扣案，且據被告供承非其所有，SIM 卡亦已轉讓他人使用（見98年度偵字第1345號卷第5、6頁、本院99年1月14日審判筆錄第5頁），爰不另為沒收之宣告，附此敘明。

四、被告上訴否認犯罪，雖無可採，惟原審既有上開違誤，仍應由本院予以撤銷改判。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第299條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚