臺灣高等法院 花蓮分院99年度上更(一)字第43號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　99年度上更(一)字第43號

上訴人

即被告

蕭光哲

指定辯護人

鄭敦宇律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國98年8月25日98年度訴字第171號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第3549號，及經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於原審審判期日以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，爰判決如下：

主文

事實

一、蕭光哲迭犯毒品危害防制條例罪之罪，其間於民國91年、92年間違反毒品危害防制條例，經臺灣花蓮地方法院以91年度簡上緝字第1號判處有期徒刑6月、92年度訴字第2號判處有期徒刑7月確定，另因偽造文書案件，經同法院以92年度花簡字第267號判處有期徒刑4月確定，嗣經同法院裁定定其應執行刑1年4月，於93年12月18日縮刑期滿執行完畢。詎蕭光哲仍不知警惕及悔改，明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有、轉讓及販賣，竟為下列之行為：

(一)蕭光哲基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於95年12月間某日、96年1月間某日，在花蓮市豐川派出所附近李蒼選住處，轉讓海洛因予李蒼選各乙次（即原起訴書附表一編號3，原判決事實欄一之㈡）。

(二)蕭光哲另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年6月23日20時53分許，在花蓮市○○街廟口前，以所持有價值5000元之第一級毒品海洛因與林如玉所持有同等價值之第二級毒品安非他命互易，而轉讓該第一級毒品海洛因予林如玉。（即起訴書附表一編號1，原判決事實欄一之㈢誤認與綽號「發哥」之成年男子共同販賣）

(三)蕭光哲基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，於95年6月26日12時30分許，以所有0000000000號行動電話與林如玉在電話中談妥交易價格後，即於同日12時55分，在花蓮縣吉安鄉○○○街口，販賣5千元之安非他命予林如玉（即原起訴書附表二編號1，原判決事實欄一之㈣）。

(四)蕭光哲與李鎧兆基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，由蕭光哲以所有0000000000號行動電話與胡發枝於95年12月20日2時18分許在電話中談妥交易價格，聯絡李鎧兆於同日3時許，在花蓮市○○路某加油站，販賣5千元海洛因予胡發枝（原起訴書附表二編號2，原判決事實欄一之㈤；且此部分檢察官誤認為係在花蓮市更生日報社前面，且未將李鎧兆列為共同正犯，應予更正）。

(五)蕭光哲與李鎧兆基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於95年12月20日13時32分起至17時39分許，由蕭光哲以所有0000000000號行動電話與胡發枝在電話中談妥交易價格，隨於同日18時9分後某時，由李鎧兆在花蓮市更生日報社前，販賣2萬元之海洛因予胡發枝（即原起訴書附表二編號3，原判決事實欄一之㈥）。

(六)蕭光哲基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於95年12月24日0時16分以所有0000000000號行動電話與胡發枝洽妥交易價格後，即於同日0時52分，在花蓮後火車站前之7-11便利商店，販賣1萬元之海洛因予胡發枝（即原起訴書附表二編號4，原判決事實欄一之㈦）。

(七)蕭光哲與持用0000000000號行動電話之真實姓名不詳之成年男子（下簡稱Ａ男），基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，由蕭光哲於95年12月24日20時37分許以所有0000000000號行動電話與胡發枝洽妥交易價格後，推由Ａ男於同日22時8分許，在花蓮市更生日報社前，販賣1萬元之海洛因予胡發枝（即原起訴書附表二編號5，原判決事實欄一之㈧）。

(八)蕭光哲基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於95年12月26日20時51分許以所有0000000000號行動電話與胡發枝洽妥交易條件，隨於同年月27日0時2分許（起訴書誤載為2時34分許），在花蓮市三商百貨前，販賣1錢約值1萬2千元之海洛因予胡發枝（即原起訴書附表二編號6，原判決事實欄一之㈨）。

(九)蕭光哲基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於95年12月28日15時許，以所有0000000000號行動電話與胡發枝洽妥交易條件後，旋在花蓮市更生日報社前，販賣1萬元之海洛因予胡發枝（原審公訴檢察官於原審審判期日言詞追加起訴，原判決事實欄一之㈩）。

(十)蕭光哲與Ａ男基於共同販賣第二級毒品安非他命營利之犯意聯絡，由蕭光哲以所有0000000000號行動電話與胡發枝於95年12月29日19時52分至20時13分談妥交易條件後，即由Ａ男於95年12月29日20時30分，在花蓮縣吉安鄉○○路農會附近，販賣5千元之安非他命予胡發枝（原審公訴檢察官於原審審判期日以言詞追加起訴，原判決事實欄一之）。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨原審公訴檢察官於審判期日以言詞追加起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、關於證人林如玉、胡發枝警詢筆錄之證據能力

(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。

(二)查被告及其辯護人固否認證人林如玉及胡發枝警詢筆錄之證據能力（本院更一審卷第103頁），惟查證人林如玉、胡發枝於警詢中之陳述，雖與其於原審及本院審理中所證述情節不符，惟經比對監聽譯文結果，其二人在警詢中之陳述與監聽譯文內容較為相符，即證人亦均承認監聽譯文係渠二人分別與被告蕭光哲之對話（本院更一審卷第165頁），再參佐二人於原審及本院審理中就被告所承認之事實均能證述明確，但就被告否認之事實，卻多以忘記了或不記得云云回應（詳原審卷第103頁至第110頁、本院更一審卷第102頁至第167頁），可見證人林如玉、胡發枝於審判中所述顯有隱諱之處，由此，足認渠二人於警詢中所言，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。被告及其辯護人否認其證據能力，尚非可採。

二、關於本案通訊監察譯文之證據能力

(一)按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16 5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。

(二)查本案卷附對被告蕭光哲所使用之門號0000000000號、0000000000行動電話與證人林如玉、胡發枝通話之通訊監察譯文（見警卷第201頁至第205頁），係依臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官所核發之95年6月6日95花檢貴誠聲監續字第000189號、95年12月11日95花檢貴仁聲監字第000410號通訊監察書執行通訊監察所得之證據（見同警卷第199頁、第224頁），並無違法取證之瑕疵；且證人林如玉、胡發枝亦均坦承上開對話內容確實為渠等之對話無誤，業如上述，復且被告及辯護人均不爭執通訊監察譯文之證據能力（見本院更一審卷第103頁、第207頁），本院自得採為論罪之依據。

三、至本判決所引之其他證據資料，被告及辯護人於本院均表示同意有證據能力，本案審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或證據能力明顯偏低之情形，且與本案待證事實復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，依法應認為均有證據能力，併此敘明。

貳、實體方面

甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、事實一之(一)部分：被告於上揭時地轉讓第一級毒品海洛因予李蒼選之犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵查卷第139、140頁、原審卷第64頁、本院上訴審卷第95頁、更一審卷第208頁）。並經證人李蒼選於警詢證稱：伊因販賣第2級毒品案件羈押時認識蕭光哲，伊之前持有的第1、2級毒品都是他供應的，時間是去年11、12月間到伊被警方查獲期間等語在卷（警卷第164頁），足認被告自白應與事實相符，犯行堪以認定。

二、事實一之(二)部分：被告於上揭時地以海洛因與林如玉交換等價之安非他命，而轉讓第一級毒品海洛因予林如玉之犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中自白在卷（警卷第31頁、原審卷第64頁、本院上訴審卷第95頁、更一審卷第208頁）。且有警卷第203頁95年6月23日20時49分、20時53分通訊監察譯文所示，被告確有交付5000元海洛因而與林如玉交換同等價值安非他命之事實。足認被告之自白與事實相符，其此犯罪事實，應可認定。

三、事實一之(三)部分：被告於上揭時地，以5000元賺取500元營利之犯意，販賣第二級毒品安非他命予林如玉之犯罪事實，業據被告於本院審理中自白在卷（本院更一審卷第209頁），並依警卷第212頁95年6月26日12時30分、12時36分、12時39分、12時55分之通訊監察譯文內容，顯示林如玉主動聯絡被告，表示要1 克安非他命；被告表示伊手上有，但不夠1克，要是林如玉很趕，伊就先拿一點過去，等一下再算錢；林如玉回稱沒有很趕；被告隨與不詳男子聯絡，向該男子拿2個後，再聯絡林如玉，表示伊開福特車已經到了；林如玉回稱：好，你在前面一點等我，我下去等情節甚明。而證人林如玉亦於警詢時供稱上開通訊監察譯文，係伊向被告購買安非他命的內容，有成交，價格5千元，被告在花蓮縣吉安鄉○○○街街口親自將安非他命交給伊等語無訛（警卷第185、186頁）。足認被告自白與事實相符，此犯行自堪認定。

四、事實一之(四)部分：被告於上揭時地，與李鎧兆基於意圖營利之犯意聯絡，共同販賣第一級毒品海洛因予胡發枝之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中自白不諱（警卷第5、6頁、偵查卷第6頁、本院更一審卷第209頁）。且參諸警卷第226、227 頁95年12月20日2時18分、2時25分、3時之通訊監察譯文，亦顯示胡發枝與被告在電話中談妥向被告購買5千元海洛因後，由被告打電話聯絡李鎧兆到花蓮市○○路某加油站交易之情節至明（此部分檢察官誤認為係在花蓮市更生日報社前面，且未將李鎧兆列為共同正犯，應予更正）。即證人胡發枝於警詢時亦供稱：95年12月20日2時18分之通話內容是伊向被告購買毒品等語（警卷第125頁）。足認被告此部分自白與事實相符，應可採認。

五、事實一之(五)部分：被告於上揭時地，基於營利意圖，與李鎧兆共同販賣第一級毒品海洛因予胡發枝之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理中自白不諱（警卷第9頁、偵查卷第6頁、本院更一審卷第209頁），且有警卷第227-230頁95年12月20日13時32分、14時4分、16時50分、17時38分、17時39分、18 時9分之通訊監察譯文，顯示有胡發枝於施用同日3時許李鎧兆交付之海洛因後，認為品質很好，乃打電話告訴被告，要再購買10萬元之此種海洛因；被告表示這要等藥頭來送貨，但如果胡發枝很趕，被告可以聯絡「鬥陣的」李鎧兆先撥賣現有之半錢重之海洛因給胡發枝；胡發枝問「多少錢？」被告說「方便的話，給李鎧兆賺個工錢，2萬元好嗎？」，胡發枝表示「好，你說怎樣就怎樣，沒關係」；嗣於同日18時9分，李鎧兆聯絡胡發枝表示，因為伊還有好幾個地方要跑，等順路再過去，要到了會再打給胡發枝等之情節。即證人胡發枝亦於警詢中證稱上開譯文是伊向被告購買毒品的內容等語無訛（警卷第129頁）。足見被告確有與李鎧兆共同販賣2萬元海洛因予胡發枝之事實，其此部分自白核與事實相符，應可認定。

六、事實一之(六)部分：被告於上揭時地基於營利之意圖，販賣第一級毒品海洛因予胡發枝之犯罪事實，業據被告於警詢、本院審理中自白在卷（警卷第16頁、本院更一審卷第209、210頁），且有警卷第234、235頁95年12月24日0時16分、0時43分、0時52分之通訊監察譯文，所顯示胡發枝以「我欠你1萬我還你好嗎？」做為購買海洛因之暗語，被告同意後，二人約妥在後站的7-11便利商店見面，胡發枝表示伊到了，被告即回覆「好，我馬上過去。」等情節可佐。且亦有證人胡發枝於警詢中所供稱上開譯文是伊向被告購買毒品的內容等語（警卷第135頁）可稽。是被告此部分自白與實事相符，應足認定。

七、事實一之(七)部分：被告於上揭時地，與Ａ男基於意圖營利之犯意，共同販賣第一級毒品海洛因予胡發枝之犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中坦承不諱（警卷第17頁、本院更一審卷第210頁）。並有警卷第236、237頁95年12月24日20時37分、20時39分、21時26分、22時8分、23時9分、23時25分之通訊監察譯文，其顯示胡發枝又以「我欠你1萬我要還你」作為購買海洛因之暗語；被告表示「晚一點好嗎，我在處理一些事，我鬥陣的（李鎧兆）被收起來了。」嗣經胡發枝電話催促，被告表示「報紙啊，我叫人過去已經到了。」嗣於23時25分，由Ａ男，直接聯絡胡發枝表示伊到了等情節資佐可證。且證人胡發枝於警詢時亦供稱上開譯文是伊向被告購買毒品的內容，被告過來要跟伊拿安非他命，但是伊沒給被告，伊跟被告拿1萬元的海洛因等語在卷（警卷第136、138頁）。足見此部分被告自白亦與事實相符，堪足認定。

八、事實一之(八)部分被告於上揭時地，意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予胡發枝之犯罪事實，業據被告於本院審理中自白屬實（本院更一審卷第210頁），並經證人胡發枝於偵查中證稱：95年12 月26日22時48分被告說馬上拿來，這次伊有買到海洛因，是蕭光哲與他朋友一起來約定的地點交給伊，是約在三商百貨交易等語明確（偵卷第29、30頁）。且有警卷第240-243頁95年12月26日20時51分、21時36分、22時48分、23時34分及12月27日0時2分之通訊監察譯文，顯示被告與胡發枝原係討論2人如何合資購買海洛因，最後2人談妥由被告向藥頭購買2錢價格2萬4千元之海洛因，再由被告撥其中1錢給胡發枝；嗣被告向胡發枝表示：你不是要拿1錢？2錢2萬4啦，我決定，我決定你就要給我多賺一點，我撥半錢給你，再半錢給你，你就多給我一點（錢），我這邊在籌律師費，最後他要一點錢，我就要擔呀等情節可資佐證。至檢察官將監聽譯文所示00.02.34（0時2分34秒）誤解讀為2時34分，並將被告購買2錢2萬4千元之海洛因後撥賣給胡發枝1錢之事實，誤認為胡發枝單獨購買2錢2萬4千元，均與監聽譯文所示不符，應予更正，附此敘明。

九、事實一之(九)部分：被告於上揭時地，意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予胡發枝之犯罪事實，業據被告於本院審理中自白屬實（本院更一審卷第210頁），並有警卷第246頁95年12月28日15時2分許之通訊監察譯文內容，被告說：「我好了，我正要打電話給你，我弄一半一半的都沒有動過，一半黃的一半白的你自己去洗，總共1克，1萬，我今天已經盡量給你了。」胡發枝說：「好，我在更生報這邊。」被告即表示：「好，我過去。」。同日17時57分，胡發枝再以電話聯絡被告：「跟下午一樣好嗎？」被告答以：「沒有了啊，我就沒有了，我不是跟你說我已經貨底了，我沒有跟你開玩笑，現在我身上有的都洗過了。」等情節可資佐證。且證人胡發枝於本院審理中亦證稱當日下午3時有拿到毒品等語（本院上訴審卷第92頁反頁）。是被告此部分自白亦與事實相符，足以認定。

十、事實一之(十)部分：被告於上揭時地，與Ａ男基於營利意圖之犯意聯絡，共同販賣第二級毒品安非他命予胡發枝之犯罪事實，業據被告於本院審理中供承在卷（本院更一審卷第210頁、第212頁），並有警卷第248、249頁95年12月29日19時52分、20時13分、20時30分之通訊監察譯文，被告表示伊只剩下散的1包，問胡發枝先要多少？要拿多少錢？胡發枝表示先拿5千好了，伊在自強路這邊，不要再等了；被告即表示伊叫人拿過去了，伊叫「阿弟仔」（即Ａ男）拿過去。並隨即聯絡持用0000000000號行動電話之「阿弟仔」（即Ａ男）送貨到自強農會，該男子打電話告知胡發枝：「阿兄，我到了。」胡發枝回以：「喔，我看到了。」等情可資佐證，足見被告確有共同販賣5千元安非他命予胡發枝之事實。被告自白核與事實相符，亦堪認定。

乙、論罪及刑之加重、減輕之理由

一、毒品危害防制條例新舊法比較及適用按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項第2項有關販賣第一級及第二級毒品罪之法定本刑規定，於98年5月20 日修正公布，於本院裁判時並已施行，其第4條第1項販賣第一級毒品罪法定本刑由修正前「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，而第4條第2項販賣第二級毒品罪法定本刑由修正前「無期徒刑或7年以上有期徒刑；得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正為：「無期徒刑或7年以上有期徒刑；得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，此部分雖以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定較有利於被告；然同條例第17條則於修正後，增列第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑。」之規定，此部分則以修正後之規定較有利於被告。被告若有上開減刑規定之適用，經綜合比較結果則應整體適用修正後之規定較有利於被告。又上開條例第17條第2項之立法理由旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，茍被告於偵查及審判中均曾自白過犯罪，即符上開立法意旨而合於減刑要件，不以自始至終均坦承犯罪為其必要（最高法院99年度台上字第6678號判決參酌）。

二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，即藥事法第22條第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰之明文。惟被告轉讓海洛因之行為，係以一行為同時觸犯二法條，屬「法條競合」之情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，應擇一適用重法之毒品危害防制條例第8條第1項規定，合此說明。

三、據上，爰就被告於事實欄一之(一)至(十)所示各犯罪事實之罪名及刑之加重減輕之理由，分論如下：

(一)關於事實欄一之(一)、(二)部分：

⒈核被告於事實欄一之(一) 、(二)部分所為，係犯修正後（即現行）毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告於轉讓前後持有海洛因之低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉至事實欄一之(二)部分，原審公訴檢察官於原審98年7月29日審理中固認被告於事實欄一之(二) 以海洛因與林如玉交換安非他命，係將向綽號「發哥」所取得之海洛因1克，於抽取0.1克施用後，始將所餘重0.9克海洛因與林如玉交易安非他命，因之變更原起訴犯罪事實，並認被告此部分所為係與綽號「發哥」之成年男子共同犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟訊之被告堅詞否認有抽取0.1克施用後，始將餘重0.9克與林如玉交換安非他命之事，而公訴檢察官認被告有此抽取施用再予交換之事實，無非以經警於警詢中所提示被告與林如玉二人95年6月23日20時49分之通訊監察譯文資為論據（警卷第31頁、第32頁、第172頁、第173頁），然該通訊監察譯文中，固有林如玉向被告質問重量不足之事，此並經被告與林如玉於警詢中自承無訛，然被告及林如玉自警詢起從未敘及該不足之部分乃被告自行抽取施用，而觀諸該譯文中，雖有「Ａ（即林如玉）：現在只有1.02」「Ｂ（即被告）：1.02、少0.15還是05、15喔」「Ａ：15啊，1你不是拿去」「Ｂ：對呀，0.0 5那不要緊，那算我的，我等一下拿給你，0.05你也要說，你要給我氣死」等內容，然被告就林如玉所詢「1你不是拿去」時，雖回稱「對」，但此所謂「對」，其真實意義不一，得否遽謂此乃被告承認不足部分係其抽取施用，已非無疑，況被告於該內容中已答稱0.05算伊的，伊會補足等語，是以被告所辯伊係等值交換，並無營利之意圖，尚非不可採信。而被告與林如玉所交換之海洛因與安非他命既屬等值，自難認有何營利之意圖，其此部分所為自僅構成轉讓第一級毒品之犯行，公訴人認應成立毒品危害防制條例第4條第1項之販賣罪，尚有未洽，其起訴法條應予變更，另原審判決就此部分亦以販賣第一級毒品罪論科，亦欠允洽，附此說明。

⒊被告於事實欄一之(一) (二)之犯行，均於偵查及法院審判自白，均依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(二)關於於事實欄一之(三)、(十)部分，核被告所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於事實欄一之(八)、(九)部分，核被告所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（按被告此部分等犯行，均未於偵查中自白，故無修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，依上揭一比較新舊法之說明，自以修正前規定較有利於被告，應適用修正前之規定）。又被告於事實欄一之(十)所為販賣第二級毒品安非他命之犯行，與Ａ男有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於販賣前後持有海洛因、安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)關於事實欄一之(四)至(七)部分，核被告所為，均係犯修正後（即現行）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於事實欄一之(四)(五)部分與李鎧兆有犯意聯絡及行為分擔，於事實欄一之(七)部分與Ａ男有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。且被告於販賣前後各持有海洛因之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於事實欄一之(四)至(七)所為犯行，均於偵查及法院審判中自白，均依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(四)又被告有如事實欄所示之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。除毒品危害防制條例第4條第1、2項法定本刑為死刑、無期徒刑者，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重以外，其餘法定刑度均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(五)再被告所犯各次販賣海洛因之交易金額，或為5千至2萬元不等，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或大盤、中盤毒販而言，情節較為輕微，縱使量以最低度之法定本刑無期徒刑，依一般國民生活經驗法則，尚嫌情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀應可憫恕。爰就被告販賣第一級毒品即事實欄一之(四)至(九)部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並均應先加後減，且事實欄一之(四)至(七)部分並遞減之。

(六)末者，被告上開所犯各罪，時間並非緊接，且犯意各別，應分論併罰。

丙、撤銷改判之理由

一、原審認被告於本判決事實欄一所示各犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一) 原審就被告於事實欄一之(一) 所為轉讓第一級毒品之犯行未及適用九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，且漏未依修正後毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，均有未洽。(二)原審就被告於事實欄一之(二)所為，誤被告有抽取部分施用，而有營利之意圖，並誤被告係與綽號「發哥」之成年男子共同販賣第一級毒品罪，尚有未當，已如前述。(三)原判決就被告於事實欄一之(三)至(十)所為犯行，分別論處販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪刑，然事實欄內對被告究竟有無營利之目的意思或有何營利之事實，均未明確之認定記載，均有未合。(四) 原判決就事實欄一之(四)至(九)所為販賣第一級毒品犯行，未詳酌其販賣之情節，而未考量依刑法第59條之規定酌減其刑，及被告就事實欄一之(三)至(十)所示，未據扣案但係供販賣所用之行動電話（含晶片）均漏未為沒收及追徵其價額之諭知，亦有未合。被告上訴指摘原判決上開部分不當，非全然無理由，且原判決亦有上開瑕疵，即難以維持，應予撤銷改判。

二、爰審酌被告有多次犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，顯見其素行不佳，被告除轉讓第一級毒品予他人施用外，復為謀取私利，販賣第一級、第二級毒品，影響他人健康，對社會國家之危害非輕，並衡酌其各自犯罪手段、目的、各犯罪所得，及已於本院審理時坦承全部犯行，尚有悔悟之意之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之主刑。另被告於事實欄一之(一)(二)所犯轉讓第一級毒品之三罪，其時間均在96年4月24日以前，合於九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，均應予減宣告刑2分之1。並就各罪定其應執行刑如主文第2項所示。

三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，修正前後之毒品危害防制條例第19條第1項均規定，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本件被告於事實欄一之(三) 至(十)所示販賣第一級或第二級毒品所得財物，就事實一之(三)部分，被告販賣安非他命所得財物5千元，應依上開規定沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。就事實欄一之(四)、(五)部分，被告與李鎧兆共同販賣海洛因所得財物5千元、2萬元，應依上開規定連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，以其與李鎧兆之財產連帶抵償之。就事實欄一之(六)、(八)、(九)部分，被告販賣海洛因所得財物1萬元、1萬2千元、1萬元，依上開規定沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。就事實欄一之(七)、(十)部分，被告與Ａ男共同販賣海洛因所得財物1萬元，共同販賣安非他命所得財物5千元，各依上開規定連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，以其與Ａ男之財產連帶抵償之。又被告於事實欄一之(三)至(十)販賣第一級毒品及第二級毒品所用之0000000000號及0000000000號行動電話（均含晶片1張），既由被告長期持以使用，則無論登記何人名義，實者均為被告所有，當無置疑，故雖未據扣案，仍應依前開規定宣告沒收，並諭知不能沒收時，應追徵其價額。（最高法院99年第5次刑庭會議決議參酌）。上開宣告沒收部分，併執行之。

丁、至被告於原判決事實欄一之㈠所載明知為安非他命為禁藥而轉讓予林如玉施用部分犯行，業經最高法院以99年度台上字第3968號判決駁回被告上訴而確定在案，附此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條1項，現行毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚

附錄本判決論罪之法律條文:修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。