臺灣高等法院 花蓮分院99年度重上更(七)字第2號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　 99年度重上更(七)字第2號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林武順律師

上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國85年

6月12日84年度訴字第115號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地

方法院檢察署83年度偵字第427、1289、1607號），提起上訴，

經最高法院第七次發回，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○自民國79年間起擔任臺東市市民代表，並自79年8月1日起擔任臺東市市民代表會（下稱市代會）主席，於79年乙○○擔任市代會主席期間，臺東市公所擬將坐落臺東市○○段25之54號地號市有土地提供建商投資合建大樓，擬定「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃」（以下簡稱綜合市場興建計劃）草案，於80年2月21日提交市代會審議通過，乙○○並擔任上開綜合市場興建委員會副主任委員，對該綜合市場大樓之招標及興建，負有公正評審及監督權責，且參與整個興建發包作業，並因擔任市代會主席，在市代會及興建委員會中具有重大影響力，係依據法令從事公務之人員。

二、乙○○於綜合市場興建計劃草案送市代會審議之初，認有利可圖，竟基於職務上行為收受賄賂及違背職務行為期約賄賂之犯意，於市代會通過上開興建計劃案前，透過其熟識之友人甲○○介紹認識在屏東縣經營金又華開發建設有限公司（後改名為金又樺開發建設有限公司，下稱金又樺公司）之張邱有富（業於97年4月1日死亡），經與張邱有富洽談後，張邱有富亦認該興建計劃案有利可圖而同意投標，且認乙○○身為民意機關之市代會主席及興建委員會副主任委員，以其身分及職務對於興建計劃內容、投資廠商資格、能否順利標得工程等具有重大影響，為求順利標得綜合市場興建工程，乃基於對於職務上行為及違背職務上行為期約賄賂之意思，允諾日後給予乙○○一定報酬，隨即邀集胡邱樑、張英松、邱榮賢、葉純津、李明泉、游根旺、鄭梨、藍陳素琴、林萬同、王明哲、王金泉、曹榮財、黃讚元等人共同集資，仍以金又樺公司名義，由張邱有富主導參與投標；又為確保金又樺公司得標及符合形式上多家廠商競標之規定，張邱有富乃商得股東之一之胡邱樑提出設在屏東縣之同總建設股份有限公司（下稱同總公司）之牌照，及向訴外人鄭大義借得聯協建設股份有限公司（下稱聯協公司）牌照，連同金又樺公司共3張牌照參與投標。而乙○○為使金又樺公司及早規劃設計取得投標之有利地位，乃將上開草案文件交給張邱有富（此部分行為不構成犯罪，詳後述貳、四、5之理由），張邱有富即與其公司經理王金池先至臺東市勘查上開綜合大樓土地，委人作先期規劃及設計，隨即完成「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資建設招標實施要點」、「需用建材及設備報告書」、「零售攤位規劃報告書」、「市場大樓規劃案之剖面示意圖及平面示意圖」等規劃資料，交由臺東市長劉宇（業經判決無罪確定）轉給建設課長呂阿玉（已死亡，另為公訴不受理判決）供其製作綜合市場大樓之興建藍圖之參考。期間因為市代會於80年2月21日通過之綜合市場大樓獎勵民間投資興建計畫第17條規定投資人需具甲種營造商資格，而金又樺公司無此資格，張邱有富乃與乙○○、劉宇商議後，由劉宇以綜合市場大樓除了興建之外，還必須進行建物出售以及經營為由，先向市代會提出覆議，於80年11月6日在臺東市公所市長室舉行之興建委員會會議中，由劉宇主持、乙○○等委員與會，於會議中乙○○等人乃依興建委員會之職務，決議將興建計劃第17條有關投資人資格之規定修改為金又樺公司所具有的建設開發公司資格，使金又樺公司得以建設開發公司之資格並協同具有甲級營造商資格之廠商同意協力興建的方式進行投標，並由市公所送市代會審查通過，將原第17條規定修正為：「投標人應提出興建計劃及持有登記資本額3,500萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者供本所作為投標人（投資人）資格之預審並由建設開發公司代表投資人」。又於80年12月間，綜合大樓興建案公告招標，臺東市○○○○段標審查，乙○○為使金又樺公司得標，於80年12月28日在臺東市公所市長室內，興建委員會進行第2階段資格審查會前，即利用其為市代會主席兼興建委員會副主任委員之身分，違背其擔任興建委員會副主任委員應公正評審之職務，早已預定將金又樺公司評為最高分，並與張邱有富共同基於對於違背職務行為行求賄賂之犯意聯絡，要求興建委員余梅香亦違背公正評審之職務支持金又樺公司，並依其所交付之紙條上分數將金又樺公司評為最高分，余梅香礙於乙○○為市代會主席及興建委員會副主席之身分，乃依乙○○之要求，於80年12月28日興建委員會第2階段資格審查會時，評給金又樺公司最高分數，乙○○並代張邱有富交付20萬元予余梅香，經余梅香予以退回。而該次評審後，果然僅金又樺及同總、聯協3家公司及格，得以參加正式標，而排除其他投標廠商之資格。最後於81年2月15日由金又樺公司以捐贈1,168萬元之建設經費得標，並於81年3月2日與臺東市公所簽訂台東市綜合大樓獎勵民間投資興建合約書，取得興建綜合市場大樓之權利。乙○○於金又樺公司得標後，對於上開職務上行為及違背職務之行為，先後於81年4月6日及同年月20日，收受張邱有富所交付2張各200萬元之支票共400萬元之賄款。

三、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

1.被告及辯護人於準備程序中對於張邱有富、王金池、甲○○、陳慧敏、余梅香、劉宇在調查站之供述，否認其證據能力，對於其餘供述或非供述證據之證據能力均不爭執，同意有證據能力（參本院更㈦卷第42頁、更㈥卷第79頁）。

2.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3第1款分別定有明文。經查：

⑴張邱有富於調查局關於綜合大樓興建計劃第17條修正過程之供述有證據能力：按證人張邱有富已於97年4月1日死亡，其於調查局83年4月15日調查筆錄有關綜合市場大樓投資興建計劃第17條之修正過程較為詳細，而其嗣後在偵查中、審理中之供述則較為簡略，且其於偵查中供稱其在調查局83年4月15日調查筆錄實在，有閱覽了等語（偵二卷第34頁背面），經比對扣案之綜合市場大樓投資興建計劃（即起訴書所載附表42、44證物），足認其上開調查筆錄關於興建計劃第17條之修正過程所述內容屬實，而有可信之特別情況，且為證明被告乙○○犯罪所必要之證據，認具有證據能力。

⑵其餘證人或共同被告於調查站調查時之供述，並非證明本件被告乙○○犯罪事實所必要之證據，認均無證據能力。

⑶共同被告或證人張邱有富、王金池、甲○○、余梅香於偵查中之陳述，被告、辯護人及檢察官均同意有證據能力，本院審酌其等之證述並無顯有不可信之情況，均應認有證據能力。

⑷此外，其餘卷內供述或非供述證據，檢察官、被告乙○○及辯護人既未否認其證據能力，亦無違法取證或不適合作為證據之情形，爰均認有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認上開犯行，辯稱：伊於台東市綜合市場大樓之興建過程中，並無任何不法之行為；張邱有富只有在得標以後交給伊2張各200萬元之支票共400萬元，係張邱有富交伊代償積欠他人賭債之款項，並非賄款云云。

二、經查：

㈠被告乙○○於79年間擔任臺東市市民代表，並自79年8月1日起擔任市代會主席，因79年間臺東市公所擬將坐落臺東市○○段25之54號地號市有土地提供建商出資合建大樓，擬定「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資計劃」草案，於80年2月21日提交市代會通過。乙○○並擔任該綜合大樓興建委員會副主任委員，對該綜合市場之招標及興建，負有公正評審及監督權責，且參與整個興建發包作業，係依據法令從事公務之人員等情，為被告乙○○所自承，並有綜合市場大樓獎勵民間投資計劃案卷資料、綜合市場大樓興建委員會會議紀錄等在卷足憑。

㈡證人張邱有富於偵查中供述：乙○○於綜合大樓在代表會通過後曾經提供資料給我，我向同總公司、聯協公司借牌投標綜合大樓；我請王金池調查草案第17條的問題，是王金池去找劉宇的，修正第17條是公司的意見，也是我的意見；乙○○、甲○○有承購綜合大樓第B13、B14，乙○○賣了上開2間店面，所以支付他佣金200萬元；股東往來中有2筆200萬元是跟張英松去賭博輸掉400萬元的金額，請他轉交；乙○○有傳真興建委員會紀錄第7次給我等語（偵二卷第35、36頁），並有台東市綜合市場大樓第7次興建委員會會議紀錄傳真資料（內容有關討論攤位戶數、檢附甲級營造廠商證件影本、規劃面積等）扣案可稽（即起訴書所載附表63之證物）。

㈢又調查人員於金又樺公司查扣之台東市綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃1份（即起訴書附表42，扣押物編號A01，影本見偵二卷第44、49頁），其上第17條原記載：「明定有意參加本大樓投標人應提出興建計劃及具有甲種營造商執照，作為投資人資格預審之參考」，經以紅筆手寫修改註記為：「明定有意參加本大樓投標人應提出興建計劃及具有『投資興建綜合商業大樓之建設或開發公司並買妥合乎本所規定資格之甲級營造商及甲級水電承包商合作（需經公證）者』作為投資人資格預審之參考」，經調查局人員提示予證人張邱有富觀看後，張邱有富供稱：該紅筆所書寫的是經過大家商量過的；在公告之前我與乙○○商討綜合市場大樓投資興建計畫的機會比較多，與劉宇接洽比較少；當時我原本希望第17條修正為...（略，本院按：即上開紅筆手寫修改之內容），劉宇同意修正第17條為「明定有意參加本大樓投標人應提出興建計畫及持有登記資本額三千五百萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者供本所作為投標人（投資人）資格之預審並由建設開發公司代表投資人」，大致採納我們的意見等語（偵二卷第25頁起），核與上開扣案之興建計劃修改內容及嗣後興建委員會及市代會就興建計劃第17條覆議修正通過之內容相符。

㈣共同被告劉宇於偵查中亦供承：其不否認張邱有富、王金池有與其討論第17條修正問題（偵三卷第18頁），投資廠商資格須有3,500萬元以上資本及甲種營造商是興建委員會決定的沒錯等語（偵三卷第150頁背面），並有綜合大樓興建委員會80年11月6日會議紀錄（原審卷二第176頁）記載劉宇主持、被告乙○○簽到與會及會議中決議將投標廠商資格必須持有登記資本額3,500萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者作為投標人（投資人）資格之預審，並由建設開發公司代表投資人，由市公所送代表會審議，俟通過後據以辦理等語可按，足徵證人張邱有富上開供述與事實相符，應堪採信。從而，金又樺公司因不符合原投資興建計劃第17條之甲種營造商資格之條件，經張邱有富等人商議後擬修改為具有建設或開發公司之資格者即可投標，並經劉宇、乙○○於職務上行使其裁量權，於興建委員會提出修改，並送市代會審議修正通過，使金又樺公司順利取得投標人資格之事實，應可認定。

㈤被告乙○○於調查站調查時雖供稱：80年初台東市代會審議綜合市場大樓獎勵民間興建計畫之後，我提供已議決通過綜合市場草案交予張邱有富；通過後由於第17條中間修改為甲種營造商資格，建造之後不能進行買賣，有窒礙難行之處，由市公所向臺東縣政府報准提出覆議案；我祇與張邱有富談要進行投資興建，沒有研商第17條內容修正案等語（偵二卷第178頁背面）。然原第17條條文規定須具有甲種營造商資格者始得投標一節，縱有窒礙難行之處而需修正，惟如何修正、何種資格始得參與投標，影響有意投資者利益甚大，且顯屬乙○○擔任興建委員會委員之職務上得決議之事項。再者，金又樺公司並不具有甲種營造商資格，業據證人張邱有富供述甚明，依市代會原通過之條文金又樺公司自不符合投標資格，更遑論興建後之買賣獲利等事宜，而張邱有富確有發現此一資格問題而提出修正第17條規定之內容，經劉宇、乙○○在興建委員會中依職權加以討論修正內容後，由市公所提市代會審查通過，使金又樺公司得以取得投資人資格等情，已如前述，則被告乙○○既於上開興建計畫草案在市代會提出之初，即積極找尋張邱有富參與投資，對於張邱有富經營之金又樺公司不符合投標資格必需修改第17條之規定再送市代會修正通過，並配合金又樺公司條件之事實，自無不知或不加以商議解決之理。何況被告乙○○既為市代會主席，更擔任興建委員會副主席，上開第17條之修正能否順利在興建委員會或市代會中通過，乙○○支持與否自具有重大之影響力，張邱有富既非至愚，自不可能未與介紹其投資機會之乙○○先行商議即貿然建議修正內容，從而乙○○辯稱沒有與張邱有富研商第17條修正內容云云，應無可採。

㈥證人王金池於偵查中供述：伊曾在金又樺公司任職，台東市綜合大樓投資計劃書係伊所寫的，於80年底、81年初所完成；同總公司為胡邱樑之關係企業，而胡邱樑在金又樺公司有投資臺東市綜合大樓，聯協公司在臺東未投資，伊係受張邱有富指示領聯協公司之工程標等語（偵一卷第183-184頁）。

㈦證人甲○○於偵查中證稱：乙○○有買一間店面，後來又賣掉，確實價格多少我不知道等語（偵一卷第162頁）。

㈧綜合大樓興建委員會於80年11月25日公告興建資格招標甄選事宜，有公告附卷可證（原審卷二第180頁），並即進行招標程序，總共有金又樺公司等8家公司投標，經興建委員會於80年12月17日進行第一階段審查後，認為均符合資格，有會議紀錄附卷可按（見原審卷一第205頁），再於80年12月28日進行第二階段評選審查，僅金又樺、同總、聯協公司及格，金又樺公司為最高分，劉宇、被告乙○○、余梅香等人亦以委員資格與會參與評分等情，亦有會議紀錄在卷可按（偵二卷第186、189頁）。

㈨證人余梅香於85年8月23日偵查中結證：「（妳是綜合大樓興建委員之一？）是」、「（是否有人在審查資格標時投給金又樺？）有，是乙○○拿一張單子給我，叫我照上面分數寫，上面有分數，金又樺分數比較高。隔了十幾天在市代會主席辦公室，拿了一包錢，打開看是20萬，我說不要，他說每人都有，當時很多人在場，他就放在我皮包，隔了一個星期左右，不到一星期，我把錢送去他家還給他。」、「（他送那一包20萬有說是誰的？）說是金又樺老闆給的。」、「（知不知道其他人有無收到錢？）其他人一定有，事情爆發後，乙○○來說不要講，事後會補償妳。」等語（85年他字第38號卷第8頁）。又於本院96年5月3日審理時結證：我有參與台東市綜合富有大樓興建委員會，亦有參與在臺東市公所會議室舉行之資格標審核，全體委員都出席，當時資料放在桌上給委員，怎麼變更我不知道，變更過程我們完全不知道，我們只是根據他們給委員的資料審查，真正的主辦人是何人我不知道，並不知評分標準的變更，僅係根據看到的資料審查，亦不知道原來的評分標準如何。當時他們之前討論的過程我並不清楚，他們在會議上提出這個變更案的時候，只要是為台東市的繁榮我都贊成，因為這個案子還要送代表會通過。當時大家有互相看後再填，因我們對此不太懂，也覺得很惶恐。當時填富有（即金又樺公司）最高分數，係受到乙○○的影響，乙○○在開會前拜託我，要我支持富有，時間忘了，是在開會前，因為他比較內行，評分應該依照他們提出的資料審查比較正確，因我支持且受到他的影響，所以分數就打高了，我將金又樺公司的分數打得比較高，是受到乙○○的影響。我於偵查中之供述實在，檢察官並沒有脅迫或誘導我，當時確供稱乙○○有拿一張紙給我，要我按照該紙條上的分數打，因為當時距事發時間比較近，所以記得比較清楚。而卷附之剪報資料，除記載「綁架」部分比較誇大外，其他都是實在的。乙○○確實有拿一包東西給伊，裡面是20萬元，因為他有拜託伊支持金又樺公司，所以給了20萬元。偵查筆錄中說乙○○說每個興建委員均有20萬元都是實在的，（問：妳後來有將20萬元退還給乙○○，妳是當場退給他還是一個星期後退還？）我當場就拒絕並退還給他，在隔了1個星期後他又到我家拿20萬元要給我，我再退還給他等語（本院更㈤卷第119-125頁）。則依證人余梅香上開證詞，乙○○確有於第二階段審查前，要求余梅香違背職務支持金又樺公司，事後並交付20萬元賄款遭拒之事實。

㈩證人余梅香上開證詞，對照上開80年12月28日興建委員會會議紀錄及台東市綜合市場大樓民間投標資格評分累計表（見偵二卷第186、189頁）所載，證人余梅香就參與投標之8家廠商中，對金又樺公司評分80分最高，另聯協、同總公司評分各62、68分，其餘5家公司評分均在40分以下，另乙○○分別對金又樺、聯協、同總評分各為71、60、50分，與余梅香上開證詞相符；且證人余梅香與乙○○同為興建委員會委員之一，對於評分過程之詳情應知之甚詳，而其與乙○○又無夙怨，應無故意捏造不實謊言以誣陷乙○○之動機；況且被告乙○○於余梅香在本院作證後，對其證詞亦僅泛稱其所述不實在、沒這回事、與事實不符云云，嗣後於本院訊問時又稱余梅香是為檢舉獎金亂咬的云云（本院更㈦卷第40頁），然本案是由法務部調查局台東縣調查站函送偵辦，有83年2月28日83東肅字第7099號函及檢察官與張姓檢舉人之談話錄音譯文在卷可考（偵一卷第1、98頁），並無任何證據顯示余梅香曾經主動檢舉本案或領取任何檢舉獎金，被告空言臆測，顯難採信。又證人余梅香對於乙○○交付20萬元後，其是否當場退還一節，證詞雖前後不一，惟余梅香於偵查中作證時距離評審本案已有3年之久，在本院作證時更已有16年之久，自難期待其猶可就多年以前乙○○交付20萬元之詳細經過及退款過程等細節記憶無誤，且其就乙○○確有要其支持金又樺公司及因而交付20萬元等主要情節，仍為一致之供述，故尚難以余梅香上開供述有若干不一致而認為全部不可採信。從而，乙○○於80年2月28日興建委員會進行資格審查前有違背職務要求余梅香在評分時支持金又樺公司等情，應可認定。又80年12月28日興建委員會評審後，僅金又樺及同總、聯協3家公司得以參加正式標，最後於81年2月15日由金又樺公司以捐贈1,168萬元之建設經費得標，並於81年3月2日與台東市公所簽訂台東市綜合大樓獎勵民間投資興建合約書，取得興建綜合大樓之權利。嗣乙○○先後於81年4月6日及同年月20日，收受張邱有富所交付2張各200萬元之支票共400萬元之款項等情，為被告乙○○所不爭執，且有卷附之會議記錄、合約書（原審卷一第207-208頁；偵一卷第6-9頁），及扣案之帳冊可佐。佐以上開證人之供述，足見被告乙○○擔任綜合大樓興建委員會委員期間，確有對於職務上行為及違背職務之行為，使金又樺公司得標綜合市場興建工程，而後收受張邱有富所交付400萬元之事實。被告乙○○雖坦承其於81年4月6日及同年月20日收受張邱有富以「股東往來」名義所交付之400萬元之事實，惟辯稱該400萬元係張邱有富交伊代償積欠他人賭債之款項，並非賄款云云。經查：

1.公訴意旨指張邱有富交付被告乙○○800萬元賄款之事實，無非係以張邱有富及原金又樺公司會計侯麗英之證詞為據（偵二卷第104、107頁以下）。惟張邱有富及侯麗英的證詞中，均只敘及81年1月29日交付之200萬元佣金及81年4月6日、81年4月20日之2筆股東往來款（各200萬元），合計600萬元（偵二卷第27、35、104頁以下）；台東縣調查站亦僅就前揭600萬元為訊問，起訴書對於賄款數額記載為800萬元，應屬誤載，先此敘明。

2.被告乙○○於台東縣調查站訊問時先稱：「81年除夕或初一（國曆約81年2月3日或4日）我與張邱有富、甲○○、張英松、陳勇宏等10餘人，在臺東市○○路台東區中小企業銀行旁陳勇宏住宅旁賭博，由張邱有富作莊，以現金賭天九牌，印象中我當時並未輸錢也未贏錢，這是我在臺東唯一與張邱有富共同賭博，張邱有富輸給其他賭徒約4、500萬元」、「這（400萬元）是張邱有富賭博輸的錢，開支票由我轉手替他還錢，張邱有富來台東，當面持支票交付於我」、「我忘了交給那些人」、「前述400百萬元是張邱有富還給我賭債的錢」（偵二卷第182、183頁）；其於檢察官訊問時再稱：「張邱有富做莊家，輸了500萬元，扣掉他身上的現金，還欠400多萬元，之後有拿400萬元給我，400萬元的欠款是有部分從我那裡調借，另外也欠其他人的欠款，張邱有富因與其他人不熟，而由我這邊轉手」、「記不起來是那些人贏錢，我把錢拿給誰，也記不清楚」等語（偵一卷第192、193頁）。更與其嗣後於原審時先稱：「是過年時在小謝榮坊張邱有富輸給我的」（原審卷㈠第85頁背面）、嗣又改稱：「是張邱有富在我朋友家玩天九牌輸了400萬元，先向我借，然後才開支票2張各為200萬元給我」（原審卷㈡第202頁），對於上開400萬元是張邱有富輸給乙○○或他人、向乙○○調借多少款項、400萬元還給何人等情，前後供述或反覆不一，或語焉不詳，無法記憶，其所述已難憑信。

3.徵諸證人張邱有富對於上開400萬元之用途為何，同樣亦有前後不一之情形，此觀其於偵查中先稱：股東往來中2筆200萬元是我跟張英松去賭博輸掉400萬元的金額等語（偵二卷第35頁背面）、於原審審理時先稱：「（問：4月6日與4月20日記載支付乙○○各200萬元你是否知道《提示》）？我知道，是公司退給乙○○訂房子的錢」（原審卷㈡第95頁），嗣又改稱：「（問：是否給乙○○800萬元？）沒有，是賭博輸給他的，是玩天九牌輸了400萬元」（原審卷㈡第199頁）等語，即知其供詞前後出入甚大，且所述輸錢之對象是乙○○而非他人。而張邱有富自本件綜合大樓興建工程在市代會通過後即與乙○○接洽並決定投資該工程，經法院提示帳冊資料後對於公司為何會支付如此鉅額款項給乙○○，竟會出現相異之供詞，益徵其所述賭款云云並非實情，致有所出入，應無可採。則被告乙○○、張邱有富所述前開400萬元是賭博款項一節，顯屬無稽。況且，若是張邱有富個人之賭款，張邱有富豈能以金又樺公司之資金支付，並列入帳冊？又何以在股東往來之帳冊上不記載是張邱有富個人借支等情？顯然上開400萬元之款項確係金又樺公司交付給乙○○個人之款項無訛。

4.至於證人徐三貴、林有利於本院審理時雖均證稱被告乙○○有拿票向彼等調現等語，徐三貴並稱有向張邱有富購買店面等情（本院上訴卷㈡第61頁起），惟均無從據以證明上開款項為張邱有富賭博之欠款；又證人陳勇宏、黃萬發、胡志成、胡中南雖稱於80年除夕與乙○○、張邱有富賭博，乙○○有向彼等各借180萬、60萬、60萬元、100萬元等語（本院上訴卷㈡第62至63、88頁），證人陳進丁證稱80年除夕張邱有富有賭輸好幾百萬元，由乙○○向贏的人借錢給張邱有富等語（本院更㈥卷第110頁），證人甲○○證稱：張邱有富來臺東投資期間的過年在臺東賭博輸了600多萬元，他帶現金200多萬元輸掉，再跟乙○○調了400多萬元，過年以後張邱有富來時再開2張票給乙○○等語（本院更㈦卷第71、72頁），惟陳勇宏、黃萬發與乙○○為認識10多年朋友，業據陳勇宏、黃萬發供述在卷，所述亦不無迴護被告乙○○之嫌；而上開證人所述借錢給乙○○云云，均無具體資料可以查證，更與前述乙○○或張邱有富所述輸給乙○○云云不符，彼等證詞均難遽採。按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付即謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問（最高法院84年台上第1號、98年台上第5370號判決意旨參照）。本件被告乙○○既擔任市代會主席及綜合市場大樓興建委員會委員，就興建計劃第17條關於投標人資格之修改一事，乃其職務上之行為，且於法並無不合；另於興建委員會資格審查時更應秉持公正客觀之立場而為評分，竟要求同為興建委員會委員余梅香支持金又樺公司，顯然其早在評選之前即預定由金又樺公司得最高分，而違背其應公正評分之職務；其要求余梅香罔顧評分的公平性而支持金又樺公司，亦顯然違背其擔任興建委員之職務無訛。另張邱有富早在80年12月28日投標前即經由乙○○介紹決定投標，並經乙○○提供草案、興建委員會會議紀錄以利投標，並與乙○○就此興建案多加商議，歷經修改投標人資格規定、於80年12月28日參與投標、投標前又獲得乙○○不惜違背職務加以支持，至81年2月15日得標，81年3月2日簽訂興建合約書，張邱有富於自承本件工程其公司分得部分如全部賣出依當時市價約14億多元（本院上訴卷㈡第14頁背面）、而乙○○即於81年4月6日、4月20日取得上開400萬元之鉅額款項等情綜合觀之，乙○○之所以取得上開款項顯與本件綜合市場大樓興建工程有密切關係，堪認乙○○與張邱有富間早在張邱有富同意投標時，即已達成期約賄賂之合意，而乙○○收受上開400萬元與其擔任綜合市場大樓興建工程興建委員會委員之前揭職務上行為及違背職務上行為有對價關係應可認定。綜上所述，本件被告乙○○為使金又樺公司得標綜合大樓興建工程，對於職務上及違背職務之行為收受賄款共400萬元並對於違背職務之行為行求賄賂之事證，已臻明確，其犯行洵堪認定。

三、新舊法比較：

㈠貪污治罪條例部分：

1.被告乙○○於行為後，貪污治罪條例第4條、第11條分別於81年7月17日、85年10月23日以及90年11月7日修正，而81年7月17日修正之貪污治罪條例第4條第1項第5款刪除死刑之刑罰，81年7月17日修正之貪污治罪條例第10條則增定得併科新臺幣三十萬元以下罰金之規定，經比較結果以81年7月17日修正之貪污治罪條例第4條第1項第5款及行為時之戡亂時期貪污治罪條例第11條之規定對被告乙○○較為有利。

2.又94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為第1款「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之職務公務員、第2款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」之受託公務員。貪污治罪條例第2條亦於95年5月30日配合將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年7月1日施行。被告行為後雖有關公務員之定義已有變更，惟被告之身份於刑法修正前、後，均屬於刑法定義之公務員。本件被告無論依新舊貪污治罪條例第2條之規定，均屬該條所規範之犯罪主體，於本案被告就「公務員」定義修正部分，應適用被告行為時之舊法即可。

3.至於被告行為後貪污治罪條例褫奪公權之規定移列至第16條，嗣又移至第17條；關於沒收追繳之規定則由第10條移列至第9條，嗣又移回第10條，內容則未變更，無新舊法比較問題。

4.經綜合觀察全部罪刑比較之結果，本件被告乙○○以適用81年7月17日修正公布之貪污治罪條例對其較為有利，應整體適用81年7月17日修正公布貪污治罪條例。

㈡刑法部分：

1.被告行為時刑法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，嗣修正為「稱公務員者，謂下列人員：（一）依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。（二）受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」則無論依行為時或行為後法律，被告均合於公務員之身分。

2.被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定亦刪除，被告所犯上開職務上行為收受賄賂罪、違背職務行為收受賄賂罪及違背職務行為行求賄賂罪，依修正前之規定具有牽連犯之關係，應從一重之81年7月17日修正公布貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪處斷；修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，應以適用修正前刑法第55條牽連犯之規定對被告較有利。

3.被告行為後，刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，屬行為後法律有變更，比較新舊法結果，以新法對被告較為有利。

4.被告行為後，刑法第37條第2項宣告褫奪公權之規定亦有修正，修正後規定，宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權，較諸修正前宣告6個月以上有期徒刑者即宣告褫奪公權，對被告有利。

5.經綜合比較結果，本件被告乙○○罪名部分以適用94年2月2日修正前刑法之規定對彼等較為有利，應整體適用94年2月2日修正前刑法之規定。

四、論罪科刑：

1.核被告乙○○所為，係犯81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及同條例第10條第1項違背職務行為行求賄賂罪。又其所犯違背職務行為行求賄賂罪與張邱有富間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

2.被告乙○○為達成收受賄賂之目的，所為職務上之行為，應為其違背職務行為收受賄賂罪之階段行為，不另論罪；又其雖然分2次收受賄款，但係基於同一興建工程所收之賄款，時間密接，應認屬接續收受賄賂行為而論以一罪。

3.被告乙○○為收受賄賂而犯上開二罪，有手段目的之牽連關係，應依修正前刑法牽連犯之規定論以較重之違背職務收受賄賂罪。

4.又被告乙○○係以市代會主席身分成為興建委員會之委員，並非本件工程之經辦人員，起訴意旨認被告乙○○所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收受回扣罪，尚有誤會。惟起訴書論罪部分已認被告乙○○亦犯收受賄賂罪嫌，本院並已告知被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌及同條例第5條第1項第3款之職務上行為收受賄賂罪嫌，故不生變更起訴法條之問題，併予敘明。又檢察官已就被告乙○○研議修改第17條投標人資格之犯罪事實起訴，本院自得就與該事實具有裁判上一罪關係之於興建委員會審查時預定由金又樺公司得標及違背職務行求余梅香收受賄賂之犯行一併審理。又刑事訴訟法第95條第1款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。然被告若已知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，無礙其防禦權之行使，或事實審法院於調查、審理中，已就被告所犯罪名或其應變更罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被告防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上，縱未告知所犯罪名或變更之罪名，但此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨既不生任何影響（最高法院93年度台上字第6304號判決可資參照）。本院就被告乙○○違背職務行求余梅香賄賂罪部分，雖未告知上開罪名，然上開犯罪事實已經本院前審3次認定構成犯罪，本院於審理時亦就被告上開犯行加以調查訊問，被告及辯護人並就此部分犯行充分辯論，當無礙於被告乙○○訴訟上防禦權之行使，併此敘明。

5.至於起訴書犯罪事實雖認被告乙○○私下提供興建草案文件給張邱有富云云，惟並未說明乙○○此部分有何違背職務或屬其職務上之行為，而本件綜合市場大樓獎勵民間投資興建計劃草案係臺東市公所為在縣立托兒所舊址興建綜合市場大樓所擬定之計劃（見本院上訴卷㈢第107-109頁），係屬繁榮地方之重要民生興利計劃，早為地方所關注，且一再經媒體廣為報導（本院上訴卷㈢第95-101頁），且該計劃尚須提交台東市民代表會通過，並須報請台東縣政府核備，性質上並無任何機密性之可言。是被告乙○○縱提供該草案供金又樺公司負責人張邱有富參考，並無違法之可言，亦難認為其職務上之行為，此部分尚難認為被告有何犯嫌。又起訴書雖記載被告乙○○共收受800萬元賄款云云，認乙○○除收受前開400萬元賄款外，尚收受200萬元款項（另200萬元應為誤載，已如前述），雖提出金又樺公司帳冊之記載為證。惟被告乙○○堅詞否認有收受上開200萬元款項，而證人張邱有富於調查站調查時陳稱：乙○○、甲○○係以2,800萬元及2,500萬元之價格預定Ｂ13及Ｂ14兩間店面，嗣後Ｂ13以2,900萬元、Ｂ14以2,600萬元之價格分別賣給葉志明、葉志仁2人，被告乙○○、甲○○各獲利100萬元，金又樺公司帳冊上所記載伊於81年1月29日支付給被告乙○○之佣金200萬元即伊係給付乙○○前揭Ｂ13及Ｂ14兩間店面出售的佣金云云。惟張邱有富所述於81年1月29日交付前揭200萬元之時，金又樺公司尚未得標，遑論開始預售，且前述Ｂ13及Ｂ14兩間店面係於81年6月13日訂約賣出，為張邱有富所自承（偵二卷第27、35頁），並有該2棟房屋之「銷售房屋契約書」附卷可按（偵二卷第62-69頁）。又前揭房屋係葉志明之父葉思賜於81年6月間透過當時「住商不動產」負責人張英松仲介購買，與乙○○及甲○○無關等情，亦經證人葉志明證述在卷（偵二卷第56頁；原審卷二第22頁）。是張邱有富所稱金又樺公司帳冊上所記載伊於81年1月29日支付給被告乙○○之佣金200萬元即伊係給付乙○○前揭Ｂ13及Ｂ14兩間店面出售的佣金云云，並不可採，且無其他積極證據足認張邱有富有交付上開200萬元給乙○○之事實，尚不能僅憑帳冊上記載被告收受該200萬元，遽認乙○○有收受上開200萬元賄款之事實。惟上開部分與被告乙○○前揭有罪部分有事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

6.原審對被告乙○○論罪科刑，雖非無見。惟原判決就被告收賄之事實及金額認定有誤，尚有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有違誤，仍應撤銷改判。爰審酌被告擔任臺東市民代表會主席，係經由人民票選產生之地方首長，理應為民爭取最大的福利，而興建綜合市場大樓屬於台東市重要建設，對於市民利益顯可產生立即有效的利益，但被告卻違法選定廠商進行大樓之興建，並收受賄賂，暨其犯罪之手段、犯罪後態度不佳等一切情況，量處如主文所示之刑，並褫奪公權5年，及依法將其犯罪所得財物400萬元，予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

7.至於刑事妥速審判法已於99年9月1日生效，並經本院審理時告知被告及辯護人，被告及辯護人仍均表明無任何聲明、聲請或請求、為無罪抗辯等情，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，81年修正之貪污治罪條例第4條第1項第5款、第9條第1項、第2項、第10條第1項、第16條，刑法第2條第1項、修正前刑法第55條後段、第28條，修正後刑法第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 何方興