臺灣高等法院 花蓮分院99年度上字第41號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　　99年度上字第41號

上訴人

即附帶被上訴人

楊秀花即原野企業行

訴訟代理人

曾泰源律師

被上訴人

即附帶上訴人

陳輝雄

訴訟代理人

俞建界律師

上列當事人間因給付買賣價金事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院九十八年度訴字第三七一號中華民國九十九年七月二日第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於一百零一年一月十日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分

一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第四百六十條第一項、第二項定有明文。查本件兩造間給付買賣價金事件，前經原審判決本訴部分為上訴人全部敗訴，反訴部分為被上訴人一部勝訴一部敗訴，經上訴人對其敗訴部分提起上訴後，被上訴人於本院準備程序時提起附帶上訴，依前揭規定，應予准許。

二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十五年度台上字第一五七三號判決意旨參照）。本件被上訴人於本院審理中，除本於原審反訴所依據之民法第一百七十九條不當得利及第五百八十九條寄託報酬請求權之法律關係請求外，復於九十九年十月二十二日併主張民法第七百六十七條第一項中段所有物之妨害除去請求權（本院卷第一一四頁至第一一五頁），請求將附帶被上訴人放置於附帶上訴人系爭土地上之系爭石頭載走，及依消費借貸之法律關係請求返還吊車費新臺幣（下同）十萬元暨遲延利息，上開主張核屬訴之追加，且其主要爭點均係上訴人與被上訴人間究竟有無成立對於系爭石頭之買賣契約或僅是寄託契約，在社會生活上倘若無前開契約關係時，即得以所有權人之地位行使其對所有土地排除他人妨害，及借貸對該石頭之吊車費之請求，二者間可認為相關連；又與原請求之訴訟及證據資料，亦具有同一性，得期待於後請求之審理予以利用，得一次解決紛爭，是其請求之基礎事實顯屬同一，則依上開說明，附帶上訴人上開訴之追加，於法並無不合，應予准許。

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審主張略以：附帶上訴人即被上訴人（下稱附帶上訴人）為設於臺中縣外埔鄉○○村○○路三十四號台灣司普工業股份有限公司（下稱台灣司普公司）董事長，上訴人及其夫陳貞雄因附帶上訴人於二十餘年前曾向上訴人選購石頭而屬舊識，期間未有來往。附帶上訴人即利用上訴人夫妻曾因雙方買賣之往來經驗而生對其之信任，與其妻子於民國九十六年十一月間至上訴人營業處所，表示其有興建寺廟及遊樂場之計畫而需景觀用石頭，欲向上訴人購買，並至上訴人位於花蓮縣吉安鄉○○路之石場，由其親自挑選上訴人石場中可謂最漂亮、價值最高，且甚為稀有及壯觀，名稱為綠泥岩，重量達七０．二二噸之景觀石一顆（下稱綠泥岩）及一批總重達四八．七四噸之景觀石。期間附帶上訴人並告知陳貞雄，因有上開興建計畫，故請上訴人保留其中意之石頭一批，先不要出售，留待附帶上訴人委請之廟宇興建設計師至上訴人石場挑選符合興建計畫所需之石頭。是日陳貞雄並與附帶上訴人約定，有關上開綠泥岩一顆價格為一百三十萬元，其餘總重達四八．七四噸之景觀石及未來委請廟宇興建設計師所挑選之石頭，其價格以每噸六千元計算。上訴人於附帶上訴人選購上開石頭後，即依附帶上訴人之指示，於九十七年五月八日由上訴人花費高額之運費，將上開石頭委請貨運卡車載運至附帶上訴人指定之存放地點，即臺中縣后里鄉○○村○○路四五之一號旁，附帶上訴人所有坐落臺中縣后里鄉○○段一三七之三地號土地上，附帶上訴人並自行聯繫委請吊車，將上開石頭放置其要求之位置。附帶上訴人嗣再於九十七年五月十五日委請訴外人玉清造景負責人兼廟宇興建繪圖設計師魏期祿至上訴人上開石場，挑選興建廟宇造景用之石頭，陳貞雄又依附帶上訴人之指示，將其委託魏期祿選購之景觀石共四二一．四一噸，由上訴人花費高額之運費，於九十七年五月十六日運送至附帶上訴人指定之上址存放，附帶上訴人亦自行聯繫委請吊車將上開石頭放置其要求之位置。上訴人前後二次運送之石頭，均經附帶上訴人親自簽收，而附帶上訴人擔任台灣司普公司董事長多年，具有社會地位及相當之商業上經驗，當知簽收貨品之意義，若前述石頭非經附帶上訴人同意運送，附帶上訴人當可拒絕簽收，或於收受後將石頭退還上訴人，何有可能第二次再行簽收磅單？又何須負擔將石頭由卡車放置土地上之吊車費用？依民法第三百四十五條、第三百六十七條、第三百六十九條、第三百七十條規定，兩造就買賣標的物及價金業已合致，並已將石頭運送至附帶上訴人指定之地點，且經其簽收，附帶上訴人應依約給付價金。若附帶上訴人否認兩造間之買賣契約，然附帶上訴人向上訴人訂購石頭，並由上訴人將附帶上訴人所訂購之石頭運至臺中縣交由附帶上訴人點收，附帶上訴人並因此而得觀賞、利用系爭石頭，並因此而獲得此一利益，附帶上訴人所為對上訴人而言，誠屬構成民事上侵權行為及該當不當得利之要件，上訴人另得援引侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權之規定請求。爰先位依買賣價金給付請求權請求，如認無理由則備位依民法第一百八十四條第一項、第一百七十九條規定請求（二請求權擇一勝訴即可）。並聲明：⑴附帶上訴人應給付上訴人四百十二萬零九百元，及自九十八年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、附帶上訴人則以：附帶上訴人於九十六年十一月間，偕同其妻行環島之旅，途經花蓮時，曾順道拜訪上訴人及其夫陳貞雄，閒談間提及日後退休時，擬興建一座休閒農場，上訴人遂邀請被上訴人夫婦前往其經營之石場參觀，同時向附帶上訴人建議將來興建之休閒農場，可採用其石場之景觀石點綴，並推介其中一顆重達七十餘噸之綠泥岩，稱該石可作為農場「鎮山之寶」，附帶上訴人笑而未置可否。之後陳貞雄即不時前往臺中拜訪附帶上訴人，並向附帶上訴人推銷石頭，然因經濟不景氣，且興建休閒農場亦屬將來之事，故附帶上訴人遲未應允購買石頭。惟陳貞雄並不死心，於九十七年四月間再至臺中造訪並對附帶上訴人稱：「六月一日起花蓮地區將設超重地磅，專門取締超載車輛」，而前建議作為休閒農場「鎮山之寶」之綠泥岩顯已超重，倘俟農場興建時再從花蓮運至臺中，必將增加超重罰款之成本，不如先將該石及其他搭配之石頭先行運至臺中存放，屆時就近挑選，即省費用，又甚方便等語。附帶上訴人聞其所言，尚合情理，乃允其於九十七年五月八日將系爭綠泥岩及重達四十八點七四噸之景觀石一批，先行運至臺中縣后里鄉○○村○○路四五之一號旁，附帶上訴人所有之土地上暫放，並由附帶上訴人簽收。詎於九十七年五月十六日上訴人未經附帶上訴人同意，又囑陳貞雄自花蓮載運一批總重達四二一．四一噸之景觀石至前揭地點，要求附帶上訴人簽收，附帶上訴人堅持不收，陳貞雄苦苦哀求附帶上訴人稱：載運此趟運費不貲，日後休閒農場或許用得到，倘真用不到，再行運回亦不遲等語。附帶上訴人見狀，實有不忍，遂勉為簽收。附帶上訴人並未向上訴人訂購前揭石頭，豈能因附帶上訴人曾簽收前揭石頭，即推定兩造間已成立買賣契約？況附帶上訴人從未購買該批石頭，就標的物及價金並未同意，買賣契約自尚未成立。又附帶上訴人若確有向上訴人訂購石頭，只有債務履行與否之問題，根本不構成民事上侵權行為及不當得利之要件，況該石頭仍原封不動放在現場，上訴人隨時均可運回何來損害？附帶上訴人又受有何利益等語置辯。並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

貳、反訴部分：

一、附帶上訴人於原審主張略以：附帶上訴人並未向上訴人訂購石頭，因上訴人得知附帶上訴人退休後擬興建休閒農場，乃積極向附帶上訴人推銷其所經營石場之石頭，並先後於九十七年五月八日及同年月十六日自花蓮載送重達七０．二二噸之綠泥岩一顆及重達四七０．一五噸之景觀石一批，運至臺中縣后里鄉○○村○○路四五之一號旁，附帶上訴人所有之坐落臺中縣后里鄉○○段第一三七之三地號土地請求暫時寄放，並供附帶上訴人日後興建休閒農場時選購之用，附帶上訴人不疑有他允其暫時寄放。詎上訴人竟於九十七年五月二十七日郵寄請款單要求付款，並於九十八年十月二十六日提起民事訴訟請求給付價款。然兩造間並未成立買賣契約，故附帶上訴人乃委請律師於九十八年五月十一日致函上訴人，限其於函到七日內將上開石頭載走，並依寄託關係請求支付自九十七年五月八日起至載走日止，按月三萬元計算之不當得利使用金。並聲明：⑴上訴人應給付附帶上訴人三十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十八年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵上訴人應自九十八年六月一日起至將放於附帶上訴人所有坐落臺中縣后里鄉○○村○○路四十五之一號旁土地上重達七０．二二頓之綠泥岩景觀石一顆及重達四七０．一五頓之景觀石一批載走之日止，按月給付附帶上訴人三萬元。⑶附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：附帶上訴人係主張兩造間為寄託關係，即應就1.上訴人以石頭交付予附帶上訴人；2.附帶上訴人允為保管；3.就保管之報酬雙方曾約定以每月三萬元計等事項負舉證之責，如無法舉證，即應駁回附帶上訴人之訴。再依附帶上訴人委請律師於九十八年五月十一日寄發之存證信函內容所載：「土地上之石頭，由於品質不佳及出價超出市場行情五十萬以上，雙方買賣交易不成。．．．並支付自九十七年五月八日起至載走日止按月計算之不當得利使用金」等內容觀之，顯見附帶上訴人先是主張石頭品質不佳及出價過高而買賣交易不成，後主張交易不成，石頭放在土地上為不當得利，而非寄託關係，其既為不當得利之主張，與寄託顯相衝突，是依前開存證信函得證明兩造間並無寄託關係等語置辯。並聲明：附帶上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

參、本件原審對於上訴人本訴之請求，及附帶上訴人反訴之請求，為本訴部分上訴人敗訴，及反訴部分附帶上訴人一部勝訴一部敗訴之判決，經上訴人不服提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴及追加之訴。上訴人聲明：本訴部分：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分附帶上訴人應給付上訴人四百十二萬零九百元，及自九十八年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。反訴部分：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之反訴駁回。⑶如受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。附帶上訴部分：附帶上訴及追加之訴均駁回；附帶上訴人則聲明：本訴及反訴部分：上訴均駁回。附帶上訴部分：⑴原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上訴人應自九十八年六月一日起至存放於附帶上訴人所有坐落臺中縣后里鄉○○段一三七之三地號土地上重七０．二二噸之綠泥岩景觀石一顆及重四七０．一五噸之景觀石一批載走之日止，按月再給付附帶上訴人三千九百六十元。追加之訴部分：⑴上訴人應將存放於附帶上訴人所有坐落臺中縣后里鄉○○段一三七之三地號土地上重七０．二二噸之綠泥岩景觀石一顆及重四七０．一五噸之景觀石一批載走。

⑵上訴人應給付附帶上訴人十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十九年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

肆、上訴後兩造之主張：

一、上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：

１、本訴部分：

（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又依據民法第三百四十五條、第三百四十七條及最高法院八十一年度台上字第一九八六號、八十一年度台上字第二三三九號、九十年度台上字第九八七號判決意旨，買賣契約於當事人就「標的物」及「價金」相互同意時，買賣契約即為成立，並不以訂立書面為必要。附帶上訴人至上訴人之石場選購石頭，雙方並就石頭之價格相互同意，據上開法條規定及最高法院判決要旨以觀，縱使兩造間無書面之買賣契約，仍無法據此否認雙方無買賣契約存在。並已據證人陳貞雄、魏期祿到庭證述兩造間就系爭景觀石確有成立買賣關係明確。另兩造間買賣事實，因上訴人恐遭附帶上訴人詐騙，而向臺灣花蓮地方法院檢察署對附帶上訴人提出詐欺告訴（案號：九十九年度他字第四七六號），並請調閱該案卷證，以釐清事實。

（二）附帶上訴人向上訴人訂購之石頭，乃分二次即九十七年五月八日與九十七年五月十六日運送至附帶上訴人指定之臺中縣后里鄉○○村○○路四五之一號旁，附帶上訴人所有之土地上，若非經附帶上訴人指示，上訴人豈知上述放置地點。況有關附帶上訴人向上訴人選購石頭，其選購石頭之種類、數量、金額等既經買賣雙方同意，依民法第三百四十五條之規定買賣契約即已有效成立，且上訴人之夫陳貞雄依附帶上訴人之指示，亦已將上開石頭，花費高額之運費運至附帶上訴人指定之地點，且經其簽收，是附帶上訴人當應依約給付價金。原審起訴狀證物二十所示附帶上訴人委請律師寄發存證信函所述內容並非事實，附帶上訴人確實同意系爭石頭之選購，並承諾上訴人願給付買賣價金等，惟當上訴人向其請領買賣價金時，其又置若罔聞，此有附帶上訴人與上訴人之夫陳貞雄之電話通聯譯文、錄音光碟可證上訴人所言不假。然原審判決竟以「未明確表明所謂『處理』即為支付價金之意，上訴人在譯文中將兩造間閒談之內容，加入許多其所主張關於系爭石頭價金等字樣，並自行解釋被上訴人話語之意思，實有牽強附會之處」，認定該通話內容不足證明兩造間系爭石頭買賣契約已然成立，顯然其判斷與經驗法則及論理法則不符，而依最高法院六十九年度台上字第七七一號判決、最高法院九十一年度台上字第七四一號判決要旨，判斷事實之真偽不得違背經驗法則與論理法則，而有判決違背法令之違誤。

（三）再有關石頭之交易價格顯為兩造所認同，而非上訴人抑或上訴人之夫陳貞雄個人所決定，此有前呈證物「電話通聯譯文」（原審卷第九十八頁、第一０二頁反面、第一０三頁）所顯示之陳貞雄與附帶上訴人之對話內容清楚證明。蓋關於綠泥岩之價格及其他石頭之單價暨全部石頭之交易價格，陳貞雄均已告知附帶上訴人，而附帶上訴人並未否認。陳貞雄並告知附帶上訴人就交易總價格，其可再為折讓，而附帶上訴人並告知陳貞雄有關石頭之價金，其會與陳貞雄「結」，並稱待有空時會處理此部分。是有關兩造間買賣交易已清楚可證，而交易金額暨數量雙方並未有任何爭議，足認原審認買賣價格雙方仍未有共識，誠有再予斟酌之處。至於上開電話通聯譯文，陳貞雄向附帶上訴人表示價格可再予折讓部分，與已成立之買賣契約內容並無任何影響。換言之，在上訴人未為折讓價格前，上訴人當得執原所成立之買賣法律關係向附帶上訴人請求價金之給付，兩造間之買賣關係並不會因陳貞雄曾向附帶上訴人做上開表示，而使兩造間買賣關係因此而無效或不得請求，此當無疑義。

（四）又附帶上訴人辯稱本件交易並無任何之書面，可見並無上訴人所稱之交易云云。惟有關景觀石頭之交易慣例一向大抵如本件交易情形，且附帶上訴人亦自承十多年前曾向上訴人購買石頭，而該次購買之交易情形，亦如同本次一般，亦無附帶上訴人所稱之書面契約。而附帶上訴人既曾與上訴人交易買賣過石頭且並未有書面之契約，其豈可以「未有書面契約」，即推雙方並無買賣之實，此亦與前開電話通聯譯文所示雙方通話相左。另附帶上訴人雖抗辯前開電話通聯譯文雖為其對話，然遭剪接，有斷章取義之事，惟該電話錄音光碟及錄音筆經本院送請法務部調查局為聲紋鑑定後，並無附帶上訴人所指之剪接、斷章取義之情事，是由兩造之前所交易之習慣亦可知，附帶上訴人之抗辯並無理由。

（五）系爭運抵之石頭，均經附帶上訴人簽收確認無誤，此有附帶上訴人業已簽收之簽收單可證外，亦經附帶上訴人於庭訊時自承在卷。換言之，若附帶上訴人並無購買石頭之情，其豈需簽收系爭石頭之簽收單？附帶上訴人既已自承，有關高達十萬元吊運石頭之吊車費用由其所支出，若附帶上訴人並無購買石頭，其又何需負擔如此高額之吊車費用？是從附帶上訴人支出高達十萬元之吊車費可知，本件當有交易之實，非如附帶上訴人所稱該石頭僅是同意上訴人暫放或寄託，而無買賣之情。且從附帶上訴人自承支付之十萬元吊車費用可知，光將石頭從車上吊至附帶上訴人所要放置地點之費用即已高達十萬元，則將石頭從花蓮運至臺中縣，上訴人所支出之運費當然所費不貲，若兩造間未有買賣之法律關係，上訴人豈會愚至花費上百萬元之運費，而將系爭石頭運至附帶上訴人所指定之地點？又附帶上訴人提出陳貞雄九十七年五月二十五日之信函，該信函內容是指最後一批送達石頭，因附帶上訴人不願收受，上訴人才把石頭載走，並非上訴人請求之部分，如果之前二批石頭不是買賣的話，何以附帶上訴人不跟這一批一樣拒收，且附帶上訴人已承認在上訴人運達石頭時，付了吊車費十萬元，如果不是買賣關係，該吊車費應由上訴人負擔，而非附帶上訴人負擔，且附帶上訴人付了該筆吊車費，在其反訴時也沒有一併提起請求，且在上開錄音對話內容也沒有提到上訴人應返還該十萬元，均可證明兩造間就系爭石頭確有買賣關係存在。

（六）附帶上訴人否認曾向上訴人購買系爭石頭，然何以前開附帶上訴人委請律師所寄發之存證信函中，卻載明．．．由於品質不佳及超過市場行情百分之五十以上，雙方買賣交易不成（參見主旨欄所載）；又稱：．．．本人告知陳貞雄夫婦其出價超出行情百分之五十，且品質低劣，要求降價出賣或買賣不成載走石頭，陳氏夫婦均置之不理．．．等語（參見說明欄一㈤）。是附帶上訴人如僅係單純借上訴人堆放石頭，附帶上訴人何須管系爭石頭之品質惡劣與否？又若僅係單純借放，則附帶上訴人又何須管該石頭之價格有無偏高或偏低之情？換言之，若無買賣交易之實，何以附帶上訴人會要求上訴人降價出賣？此不代表附帶上訴人本即知悉雙方買賣交易之價格，否則何來降價之言？則由上開存證信函所載，可知悉附帶上訴人所抗辯顯屬不實而不可採。

（七）附帶上訴人在臺灣花蓮地檢署九十九年度他字第七０六號案件偵查時陳稱：其於上訴人將石料送交後，委請他人評估，伊要的石頭一顆才價值二、三萬元，惟三十二顆主石以上訴人出售之價格以觀，平均一顆大約要十五萬元，顯然太貴。另陳稱：第一顆綠泥岩好解決，價錢可以協商，但上訴人後來又送來三十餘顆，伊就發現有問題等語。綜觀附帶上訴人上開陳述之語意，可推知上訴人非無開出價格，只是附帶上訴人事後請人估價覺得太貴而反悔不買，且未提及借上訴人暫放之事。且所謂後來發現有問題，是指何意，如係暫借放，又有何問題？足可證明兩造間存在買賣關係，本件實係附帶上訴人事後請人估價後，覺得太貴而反悔不買，而無寄放契約之存在。

（八）綜上所述，上訴人僅以買賣之法律關係請求附帶上訴人給付價金（見本院卷一第一六九頁背面）。

２、反訴及附帶上訴、追加之訴部分：

（一）原審判決既已認定「反訴原告所以允其寄放，其自承係為將來如其興建農場需景觀石時，可就近挑選，節省費用」，顯見原審認定兩造間有買賣契約存在，竟又認定上訴人將系爭石頭放置於系爭土地上，已無法律上原因，原審判決實有判決理由矛盾之違背法令。況原判決所憑計算租金之面積已然有誤，並經兩造是認，附帶上訴人請求之事實亦有不合。對於地租土地法之規定，係在百分之八以內，原審判決以地價年息百分之三計算，仍在合法審酌之判決範疇，附帶上訴亦無理由。

（二）兩造在上訴人提起刑事詐欺之訴訟及在斯時前之電話錄音對話，均可推知兩造自放置石頭前後，均未曾存在借用契約，亦非無權占用，更無不當得利之可言。另附帶上訴人主張其與上訴人間為寄託關係，即應就1.上訴人以石頭交付予附帶上訴人；2.附帶上訴人允為保管。二點負舉證之責，若附帶上訴人無法就前述二點負舉證責任，自應駁回附帶上訴人之反訴及附帶上訴、追加之訴。

（三）上訴人不同意附帶上訴人追加之訴。退步言之，兩造間本有買賣契約，而非屬無權占有，且買賣標的物一經移轉交付，其危險負擔併同移轉，買受人自無片面要求賣方將之載回之權，附帶上訴人基於民法第七百六十七條之規定，請求上訴人應將買賣標的物載回，於法自有不合。

（四）此外，附帶上訴人主張其為上訴人支付十萬元之吊車費，而有消費借貸關係存在云云。惟上訴人否認與附帶上訴人間就上開十萬元有借貸關係存在，且附帶上訴人應提出支出十萬元之收據，更應舉證證明是為（代）上訴人之事實。又附帶上訴人自訴訟前、原審訴訟中，從未主張「代」上訴人支付吊車費，或有任何請求權利，今始提出追加之訴，已違經驗法則，更遑論十萬元吊車費仍為鉅額費用，如無正當事由，無人甘願將地方讓人借放，或無權占有，還明知如此，仍願為他方再支付吊石頭之費用，初始且不要求返還，更加證明附帶上訴人之追加請求為無理由，而得進一步推論兩造間對系爭石頭存在買賣關係至明。

二、附帶上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：

１、本訴部分：

（一）附帶上訴人雖先後於九十七年五月八日及同年月十六日簽收上訴人分批運交之系爭石頭，並在地磅單上簽名，僅能證明附帶上訴人曾簽收系爭石頭之事實，尚難據以推論兩造間對於買賣標的及價金之意思表示已相互一致。至上訴人於原審所提出之請款單，僅係其單方面所製作之文書，其上並無附帶上訴人之簽名，如何能謂該價金係經兩造所同意，故本件買賣契約尚未成立。

（二）證人陳貞雄係上訴人之配偶，證人魏期祿係上訴人合作三十餘年承包商，其等雖到庭證稱附帶上訴人點選石頭之情，及拜託魏期祿點選石頭之經過，惟均未言及兩造就價金為如何之約定，且與原證十八之存證信函之內容不符，該二證人所為之證述內容亦不相符。由此可證上開二位證人之證述，應係事後迴護上訴人之詞，自不足採。

（三）證人魏期祿雖另證稱：附帶上訴人為了蓋廟而委託伊幫忙負責造景工程，並庭呈其赴現場勘查地形地物後所繪製之造景設計圖為證。然附帶上訴人之前並不認識魏期祿，係經上訴人之夫陳貞雄介紹始認識，對其人當然不可能真正瞭解，如何會在雙方未訂任何契約之情形下，即委以蓋廟造景之重責大任，且附帶上訴人僅係一般之普通商人，復無特殊佛緣，自不可能興蓋廟之宏願，又魏期祿證稱其曾至現場勘查地形、地物之土地係附帶上訴人所有之農地，面積僅三分餘，依法不能蓋廟，魏期祿既有豐富蓋廟造景之經驗，豈有不知之理。況蓋廟乃大事，豈會如魏期祿所稱：第二批石頭運過來的那天早上，在徵得附帶上訴人同意後，進行開工儀式等語。顯與民間習俗不符，而非事實。至魏期祿庭呈之造景設計圖只是其多年前為其他廟宇設計造景所繪之圖，與附帶上訴人無關，復無證據證明該圖係其依據附帶上訴人所有前揭農地之地形、地物所繪製之圖，豈能因該證人庭呈一般寺廟均可適用之造景設計圖，即謂係附帶上訴人委託其蓋廟造景所繪之圖。

（四）附帶上訴人雖曾委請律師函復：「台端夫婦暫存於陳輝雄土地上之石頭，由於品質不佳及出價超出市價行情百分之五十以上，雙方買賣交易不成」等語。僅係就上訴人單方面之出價即請款單所載價額，表示超出市場行情百分之五十以上無法接受，而交易不成，並非就已成立買賣契約價額再行爭執而毀約，此觀該函全文一再表明附帶上訴人未曾訂購系爭石頭之事實，及上訴人寄放系爭石頭之經過等意旨，即可證明附帶上訴人對上訴人強迫推銷之出價超出市場行情，不能接受，而表示兩造買賣交易不成，上訴人竟斷章取義謂兩造確有買賣之事實，自非有理。

（五）上訴人先後於九十七年五月八日及同年月十六日送來二批石頭，因陳貞雄苦苦哀求，附帶上訴人始勉為收下，暫放前開土地上，詎上訴人見有機可乘，復於九十七年五月二十一日再運五卡車石頭至附帶上訴人處，企圖以同一手法哀求附帶上訴人簽收，然為附帶上訴人識破其計謀，斷然拒收，陳貞雄始寫信道歉，有陳貞雄九十七年五月二十五日之道歉信函可稽，怎可謂附帶上訴人避不見面。又兩造間如有成立買賣關係，上訴人出貨時必持載明貨品名稱、數量及單價之出貨單由附帶上訴人簽收，並請求支付貨款，除非價款已清，絕無僅交付磅單讓買方簽收之理。況若附帶上訴人於九十六年十一月間已選購系爭石頭，豈會延至九十七年五月始囑上訴人送貨，而上訴人又何以不於送貨同時交付請款單請求付款，由此可證上訴人實係假借寄放石頭以供附帶上訴人日後方便選購之名，以達其強迫推銷之目的。

（六）附帶上訴人曾於系爭石頭運抵附帶上訴人處時，支付十萬元吊車費用固屬事實，惟因當時上訴人之夫陳貞雄表示其未帶如此多之現金，拜託附帶上訴人代為墊付，並稱日後兩造交易成立時再行會算等語。附帶上訴人既已允諾上訴人暫將系爭石頭寄放在附帶上訴人處，又豈忍拒絕代墊吊車費用。況兩造就系爭石頭並未成立買賣契約，又如何能因代墊吊車費而推論以就買賣標的物及價金達成一致意見，倘兩造已成立買賣契約，附帶上訴人又願意付吊車費，上訴人何不要求附帶上訴人支付訂金或支付部分價款，而繼續運送石頭到附帶上訴人處，顯見上訴人主張兩造業已成立買賣契約，並非事實。

（七）上訴人雖主張兩造於挑選景觀石時，已約定價金等情，惟如已約定價金，附帶上訴人理應隨即請人鑑定價錢是否合理，甚且最晚亦應於上訴人載運第一批石頭時，即應請人鑑價，豈會延遲至上訴人開出請款單時才請人鑑價之理，由此可證兩造從未就系爭石頭之價金有所合意，當然就系爭石頭未成立買賣契約，上訴人請求給付款，並非有理。

（八）上訴人提出之錄音光碟，附帶上訴人懷疑有剪接、偽造之嫌，該錄音光碟雖經法務部調查局鑑定認其聲紋圖譜並無出現中斷之痕跡云云，惟並未就送鑑項目：「光碟剪接、變造鑑定」等表示意見。況依內政部警政署刑事警察局一百年九月二十七日刑鑑字第一０００一一八０四一號函說明二，已明確說明該局未便辦理有關前揭光碟有無偽造或剪接相關事項之鑑定，主要係因錄音筆內錄音檔為數位化格式，具有易於編輯修改，而難以發現之特性等情，故法務部調查局前開鑑定結果僅足證明該光碟錄音談話內容前後語氣連貫，未發現有中斷之情形，以及聲紋圖譜亦無出現中斷之痕跡而已，不能因而推定該光碟無偽造或剪接，在上訴人未能證明該光碟之內容係屬真正前，自無證據能力。

２、反訴及附帶上訴、追加之訴部分：

（一）兩造間就系爭石頭並未成立買賣關係，且上訴人寄放在附帶上訴人所有之上開土地上之石頭，業經附帶上訴人於九十八年五月十一日通知上訴人於七日內載走，期限屆滿後上訴人放置在上開土地之石頭，已無法律上之原因，原審基此判決附帶上訴人勝訴，非無所據。

（二）按土地法第一百十條第一項固規定：地租不得超過地價百分之八，惟由其同時規定：約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣等情觀之，主要係限定約定地租或習慣地租不得超過地價百分之八而已，至地租無法約定時，自應依地價百分之八計算，較符合法律規定。原審依法定地價年息百分之三計算，不知根據何在。況附帶上訴人所有該農地，因上訴人長期占用堆放重達五百多噸之石頭，致無法正常利用，損失超過地價百分之三，是原審依法定地價年息百分之三計算不當得利，實有欠當，至少亦應按法定地價年息百分之八計算不當得利，始為公允。

（三）依法定地價每平方公尺二百八十八元之年息百分之八計算，相當於租金之不當得利為每年七萬六千零三十二元，每月為六千三百三十六元（計算式：288元×3300×0.08÷12=6336元），故扣除原審判准每月應給付之二千三百七十六元後，上訴人應再按月給付附帶上訴人三千九百六十元，較為合理。

（四）原審既認定上訴人自附帶上訴人於九十八年五月十一日寄存證信函予上訴人，請求其於七日內載走放置於系爭土地之石頭之期限屆滿後，其將系爭石頭放置於系爭土地上已無法律上之原因，並准附帶上訴人反訴請求返還不當得利，且附帶上訴人前於原審提起反訴請求返還不當得利時，本以為上訴人會將系爭石頭運走，然事與願違，為此依民法第七百六十七條規定，基於物上請求權追加請求上訴人將放置於系爭土地上之石頭載走。另關於代墊吊車費十萬元部分，前因無收據不便提出請求，現上訴人既已自承附帶上訴人曾支出吊車費十萬元，自得追加請求返還。

（五）附帶上訴人請求上訴人給付十萬元之吊車費及其利息，係基於消費借貸之法律關係，因上訴人亦承認附帶上訴人支付該吊車費，惟其辯稱因兩造成立買賣契約，該吊車費應由附帶上訴人支付云云，惟兩造並未成立買賣契約，該吊車費自不應由附帶上訴人支付，因當時上訴人表示其未帶如此多之現金，拜託附帶上訴人代為墊付（即借錢支付吊車費），日後兩造交易成立再行會算，現兩造已對簿公堂，日後不可能成立交易，上訴人自應返還該項借款。

伍、兩造爭執及不爭執之事項：

一、不爭執之事項：

（一）上訴人有於九十七年五月八日將其所有重為七０．二二噸之綠泥岩一顆及重為四八．七四噸之景觀石一批，及於九十七年五月十六日將其所有重為四二一．四一噸景觀石一批送至附帶上訴人位於臺中縣后里鄉○○村○○路四十五之一號旁，即臺中縣后里鄉○○段一三七之三地號之土地上。

（二）上開景觀石占用之土地面積為三百八十平方公尺。

（三）上訴人於九十七年五月二十一日將其所有五卡車之景觀石送至附帶上訴人上開處所，遭附帶上訴人拒收。

（四）證人即上訴人之夫陳貞雄曾於九十七年五月二十五日致函附帶上訴人說明九十七年五月二十一日所運送至附帶上訴人處之景觀石，應屬有誤。

二、爭執之事項：

（一）兩造就系爭之景觀石有無買賣關係存在？

（二）兩造間就吊車費十萬元有無成立消費借貸？

陸、得心證之理由：

１、本訴部分：

一、按買賣契約於當事人就「標的物」及「價金」相互同意時，買賣契約即為成立，並不以訂立書面為必要（最高法院八十一年度台上字第一九八六號、八十一年度台上字第二三三九號、九十年度台上字第九八七號判決意旨參照）。再就當事人間對於買賣契約之標的物、價金是否為意思表示一致，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用辭句，在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院八十八年度台上字第一六七一號判決意旨參照）。

二、證人證述部分：

（一）證人陳貞雄於本院證稱：本件景觀石是分二批送到陳輝雄指定之處所，是伊託運的，因陳輝雄到伊住處點貨才送去，他說要蓋廟及作遊樂區，所以需要景觀石。陳輝雄第一次到伊住處看時點的就是最大的景觀石，後來再點普通的石頭，點完後第一批載去，經陳輝雄驗收後他才派吊車來把石頭吊下來放在他指定的土地上，第二批已經經過很多天，他才拜託師傅魏期祿跟伊聯絡，後來再把他過去看過的石頭點完以七台車將石頭載過去，載過去也是陳輝雄親自驗收點交，當時魏期祿也是在場，之後陳輝雄再叫吊車把石頭載到他指定的地方，第三次把小石頭載過去後，陳輝雄避不見面，伊才把第三次的小石頭載到斗六那邊放在伊朋友家；是陳輝雄來點、買石頭，伊才會把石頭載到他那邊，而且伊等把石頭載到陳輝雄那邊之後，經其驗收才把石頭擺在他指定的位置，放好後陳輝雄才簽發收據給司機帶回；陳輝雄先來花蓮點石頭後，才叫景觀師傅魏期祿來看他點的石頭可否做為景觀之用，到月眉下石頭時魏期祿也在場等語（見本院卷一第五十五頁）。

（二）證人魏期祿於本院證稱：陳輝雄找伊幫他作造景（提出造景設計圖附卷），那是要蓋一個觀音廟，還有他的景觀，是以石頭造景為主，伊有去花蓮上訴人那裡看石頭，因為伊到陳輝雄要蓋廟的地方現場勘查地形、地物，回來後就開始畫圖，經過一段時間畫好後，就送到陳輝雄住處，伊等三個人一起在那裡（陳輝雄、魏期祿、陳貞雄）討論，陳輝雄看到這個圖很高興，說很有創意、不錯，然後陳輝雄很高興就說今年（九十七年）十一月中就可以動工，既然這樣就叫做工程的師傅去點才適當，第二天之後伊就去花蓮點石頭，陳輝雄沒有請伊去點，但是他有說十一月要開工，所以要伊去看石頭（材料），陳輝雄有跟伊講說那顆大石頭順便先讓它過來，但是他們什麼時候點的伊不知道，之後伊到花蓮來點石頭，那天伊有點了十顆主石，並在花蓮的航空站就先打電話給陳輝雄先生跟他報告點石頭的情形，當初他並沒有說不要或是暫時不要，若是他當初有說前開話語，就不會造成今日的不愉快；石頭載過來後，有在現場點收，是伊等三個人都在場點收，伊點的石頭十顆都有過去，並由陳輝雄指定將石頭放在哪一個定點上，他們有分兩批送過去，第二批石頭送過來的那天早上，伊有做開工儀式，伊做儀式前有問過陳輝雄先生，他說可以做開工儀式，伊開工完之後，第二批石頭就送過來了，石頭是伊等三個人在場點完驗收。第二批石頭也是伊點的那十顆裡面，因為那十顆石頭實在太大了，沒有辦法一次運過來；石頭載到臺中時陳輝雄並未曾當著陳貞雄的面說是要暫放由他保管，但陳輝雄要蓋廟的地方就是他指定堆放石頭的地方，伊會到現場是上訴人這邊通知伊說那天石頭會到，伊就到現場，到時陳輝雄也是現場等語。（見本院卷一第五十六頁、第五十七頁）。

（三）附帶上訴人雖以蓋廟乃大事，豈會在第二批石頭運過來的那天早上，就同意進行開工儀式，顯與民間習俗不符，且魏期祿庭呈之造景設計圖只是其多年前為其他廟宇設計造景所繪之圖，與附帶上訴人無關，而認證人魏期祿所為證述不實云云。惟證人魏期祿於本院到庭作證時，確已提出關於附帶上訴人所欲建廟之景觀設計平面圖，並指出附帶上訴人是要建觀音廟，且附帶上訴人於偵查中陳稱：魏期祿有拿一張設計圖與陳貞雄一起來，伊問說依圖興建要多少錢，魏期祿說要一億元，伊就說算了；石頭是陳貞雄自己載來的，伊只是要其中一顆，並說二年後才要買等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署九十九年度他字第七０六號卷第六十二頁，本院卷一第一七九頁背面）。是附帶上訴人如未向上訴人購買石頭，並與魏期祿約定建蓋觀音廟等事宜，魏期祿如何得知是要蓋觀音廟，並前往上訴人處點選石頭，又何須繪製建廟景觀平面圖交予附帶上訴人觀覽，並談及建廟費用，附帶上訴人又何以會自認其要陳貞雄載來伊要的那一顆石頭（即系爭綠泥岩），足認附帶上訴人前揭所辯，尚不可採，而以證人魏期祿之證述較為可採。

（四）觀之證人陳貞雄、魏期祿上開證述可知，系爭石頭是附帶上訴人至上訴人處點貨後，再由魏期祿畫好附帶上訴人委託之造景圖，經附帶上訴人與陳貞雄、魏期祿三人同至附帶上訴人家中討論後始計畫動工，附帶上訴人並曾向魏期祿表示那顆大石頭（即第一批的綠泥岩）順便先讓它過來。又附帶上訴人雖未明示請魏期祿到花蓮挑選石頭，但斟酌交易上之習慣及社會通念，由設計造景之魏期祿點選其所需要造景的石頭，並無違背附帶上訴人之意思，且魏期祿點完石頭後亦在花蓮航空站向附帶上訴人報告點選石頭的情形，附帶上訴人並未明示說不要或暫時不要的意思表示，足使魏期祿相信其有獲其授權點選石頭（第二批的十顆石頭）。再第一批石頭送至臺中經由附帶上訴人親自驗收後，由其再花十萬元派吊車將石頭放在其指定之土地位置上，第二批石頭則是由魏期祿聯絡陳貞雄，再由陳貞雄將魏期祿所點選之石頭以七台車載運過去，並由附帶上訴人及魏期祿在場驗收點交，有附帶上訴人簽收之地磅單在卷可稽（見原審卷第十五頁至第十七頁），並為附帶上訴人所不爭執，且證人魏期祿亦證稱附帶上訴人並沒有當著陳貞雄的面說石頭暫時由其保管等語。倘兩造間並無系爭石頭之買賣，而僅是系爭石頭的寄託行為，則無需有造景師傅魏期祿為其設計景觀、點選石頭、做開工儀式等事。又魏期祿為附帶上訴人所委託造景之景觀師傅，在第二批石頭運至臺中時，附帶上訴人與陳貞雄、魏期祿均在場點收，則上訴人已託運履行交付系爭石頭且經附帶上訴人簽收，是縱使兩造間無書面之買賣契約，附帶上訴人仍不得據此否認兩造間就系爭石頭確有買賣契約存在。

三、兩造間是否就系爭石頭買賣之「標的物」及「價金」達成合意？

（一）附帶上訴人於九十八年五月十一日以臺中法院郵局第一三二三號存證信函通知上訴人及陳貞雄，其中載明：「．．．土地上之石頭，由於品質不佳及出價超過市場行情五十萬以上，雙方買賣交易不成．．．」（見主旨欄，原審卷第二十八頁），可證兩造確有買賣的事實，否則如未有買賣之事實，附帶上訴人何需敘明「石頭品質不佳、超出市場行情」等情？

（二）上開函再稱：「．．．本人告訴陳貞雄夫婦其出價超出行情百分之五十，且品質低劣，要求降價出賣或買賣不成載走石頭，陳氏夫婦均置之不理。」等語（見說明欄一㈤，原審卷第三十二頁、第三十三頁）。附帶上訴人若僅係單純提供土地借上訴人堆放石頭，被上訴人何須在意系爭石頭之品質低劣與否，亦無須在意該石頭之價格有無偏高或偏低之情。足認兩造若未對系爭石頭及價格曾經達成合意，而有成立買賣之實，附帶上訴人何須要求上訴人降價出賣，是由上開存證信函所載，附帶上訴人對系爭石頭之價金及品質有所爭執，顯與單純寄託之法律關係並不相當，亦可由此推論附帶上訴人確已知悉系爭石頭之價格，並曾為同意之表示，而達成合意，嗣再認系爭石頭之品質不佳而予爭執，並要求降價。

（三）再上訴人提出之陳貞雄與附帶上訴人電話通聯錄音光碟及錄音筆，附帶上訴人雖質疑其有遭到剪接，然經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認：「錄音筆內錄音檔為數位化格式，具有易於編輯修改，而難以發現之特性等情，故旨揭囑鑑相關事項，未便辦理。」，惟亦陳明：「本局因尚無受理核對錄音、譯文內容之事項」等語，有該局一百年九月二十七日刑鑑字第一０００一一八０四一號函在卷可按（見本院卷二第二三八頁）。本院乃再函請法務部調查局鑑定，而該局係就錄音光碟及錄音筆有無遭剪接、變造而為鑑定，此有鑑定報告書記載送鑑項目為：「光碟剪接、變造鑑定」可知，又其鑑定結果為：「參照來函所附具狀人陳輝雄之一百年三月十一日民事陳報狀所指疑有五段剪接處，經檢驗結果：待鑑光碟錄音談話內容前後語氣連貫，未發現有中斷情形。經以KAY-Multi Speech聲紋儀檢查上述之語音訊號（Waveform），其聲紋圖譜並無出現「中斷」之痕跡，有該局一百年十二月二十一日調科參字第一００００六四六一二０號聲紋鑑定報告書一紙在卷可憑（見本院卷二第二四四頁）。是法務部調查局業已就上開光碟有無遭剪接、變造為鑑定，且鑑定結果為談話內容前後語氣連貫，未發現有中斷情形，其聲紋圖譜並無出現「中斷」之痕跡，顯係未經剪接或變造，非如附帶上訴人抗辯未就送鑑項目表示意見。又附帶上訴人對於上開錄音光碟內之聲音為其所有自認在卷，且未能舉證證明該錄音光碟確有遭剪接之情事。從而，本院認該錄音光碟為真正，且依據該錄音光碟所製作之譯文內容亦屬真正。

（四）上開錄音譯文第一段記載（見原審卷第九十七頁至第九十八頁背面）：陳貞雄：再切一些也沒有關係啦，我們上次就是說這一噸六千元，再來切一些，再來切一些也無所謂，而那一顆（綠泥岩）一百三十萬元的，再來切一些，四百多萬元再來切一些，說實在的，你跟我這一陣子再來說也沒有關係呀，那你是不是要跟我見一下面呀。陳輝雄：這中間有一些誤解啦。．．．．．．．．陳貞雄：那些的運金，當時有跟那個託運行，沒關係，那如果你能，開個支票也沒關係。陳輝雄：好啦！好啦！陳貞雄：你先付一部分金額給我，另一部分，啊！啊！啊！我們再來切一下金額，這樣好吧？陳輝雄：好啦！好啦！好啦！好啦！陳貞雄：像這個也沒有多少錢，全部也才四百多，四百多塊（萬）而已呀，四百多萬元，我大家兄弟再來切一下金額，別為了這事情沒意思的打壞啦，好嘛。陳輝雄：好啦！好啦！好啦！好啦！上開錄音譯文第二段記載（見原審卷第一０二頁背面至第一０四頁）：陳輝雄：這一陣子，你那些石頭我會跟你結啦。陳貞雄：好啊！你就很忙，我知道啦。陳輝雄：對啦！因為那些我還沒有進行，等我有空一點。陳貞雄：好啦！大家都兄弟啦！就結一結啦。．．．．．．．．陳貞雄：你都會說我們是稍微有些誤會，大家都是歡喜甘願嘛。陳輝雄：好啦、好啦。陳貞雄：好不好，好啦。陳輝雄：等我有空，我會處理你這部分啦。陳貞雄：好啦，那等你有空再麻煩你處理這部分啦。陳輝雄：好啦、好啦。由陳貞雄與附帶上訴人前揭對話內容可知，附帶上訴人已表示這一陣子會與陳貞雄對系爭石頭「結」、等其有空會「處理」，而其所謂「結」及「處理」之意思，綜觀對話前後之意，應係指「結算並支付價金」之意，足認附帶上訴人確有向上訴人購買系爭景觀石，並願意支付買賣價金，僅係因附帶上訴人對於支付價金有所拖延，陳貞雄為能儘早取得價金，而願與附帶上訴人磋商減少價金，兩造如未曾對系爭石頭之買賣價金達成合致，附帶上訴人又何以表示這一陣子會與陳貞雄結算價金？又陳貞雄雖同意對於買賣價金再予折讓，而未獲附帶上訴人為明確之回應，然此對已成立之買賣契約內容並不生影響，上訴人自得執原買賣契約內容向附帶上訴人請求給付。

（五）附帶上訴人再於檢察官偵查中陳稱：因為上訴人送來的石頭平均一顆十五萬元，但石頭有分成兩種，一種叫黑其石（音譯）薄薄的有層次感，比較貴，上訴人是送來大石頭，沒人要的，只能放在路旁，伊叫錢偉鏘（音譯）來估價，並叫００來看，上訴人的石頭一顆只要二、三萬元，上訴人開價十五萬元，伊一氣之下認為價值顯有不符等語，有臺灣花蓮地方法院檢察署九十九年度他字第四七六號於一百年三月十日訊問筆錄之轉譯譯文在卷可按（見本院卷一第二０一頁），並為附帶上訴人之訴訟代理人當庭表示同意上開轉譯內容為真正。此亦可推論兩造間就系爭石頭之價金曾達成合致，嗣因附帶上訴人找人對系爭石頭重新估價，認為上訴人出價過高，始有悔約之意，而非未曾就價金達成合意甚明。

（六）綜上所述，兩造間就買賣契約之標的物及價金已達相互一致之合意，買賣契約即為成立，並不以訂立書面為必要，亦不以陳貞雄向被上訴人表示價格可再予折讓之要約未予承諾，而影響原買賣法律關係之成立。

四、附帶上訴人雖抗辯兩造間就系爭石頭係寄託關係，且陳貞雄曾於九十七年五月二十五日來函表示送來之石頭有誤，致上歉意云云。惟查：

（一）陳貞雄於九十七年五月二十五日信函所指之石頭係其第三次送達之石頭，而非本件上訴人請求貨款之第一次及第二次送達之石頭。

（二）兩造間就系爭石頭成立買賣關係，且附帶上訴人於偵查中亦自承陳貞雄載來的石頭伊只要一顆等語，已如前述。況兩造就系爭石頭如無買賣關係，上訴人何以平白無故花費高額之運費將石頭由花蓮送至臺中寄放，且附帶上訴人寄給上訴人之存證信函載明：「．．．土地上之石頭，由於品質不佳及出價超過市場行情五十萬以上，雙方買賣交易不成．．．」、「．．．本人告訴陳貞雄夫婦其出價超出行情百分之五十，且品質低劣，要求降價出賣或買賣不成載走石頭，陳氏夫婦均置之不理。」等語（見原審卷第二十八頁、第三十二頁）。兩造間如係成立寄託關係，附帶上訴人何需管上訴人寄放之石頭之品質如何、價格是否超出行情百分之五十，足認兩造間就系爭石頭並非寄託關係。

（三）又證人陳貞雄於本院證稱：伊會於九十七年五月二十五日寄信給附帶上訴人，是因為伊二次載運過去的石頭都沒有收到錢，用電話聯絡附帶上訴人，他也沒付錢，到他家裡去找也見不到人，之後沒有辦法只好拜託別人寫這封信給他，且這封信是說第三次送去的五台車，不是本件送去的石頭，第三次送過去時附帶上訴人就不願跟伊見面，經過一段時間才寫這封信，想要委屈求全看能否與附帶上訴人見面，拿回第一次及第二次運送石頭的價金；第一次、第二次運送石頭後附帶上訴人都沒有給伊貨款，價錢是在伊石頭廠講好的，才把石頭送過去，是要等所有的石頭送到點收完畢才收錢，等到附帶上訴人通知伊，再開發票送過去後才收錢，因附帶上訴人很久沒有付款，伊才打電話要，其實第三次送的石頭也是附帶上訴人點選的，但不知他為何不要了，伊想說是否可以拿到前二次的錢，所以不想得罪附帶上訴人，信件才寫的比較好聽、委屈一點等語（見本院卷一第一二八頁背面至一二九頁背面）。況附帶上訴人於偵查中陳稱：石頭是陳貞雄自己載來的，伊只是要其中一顆等語，已如前述，足認附帶上訴人確有向上訴人購買系爭石頭，而證人陳貞雄證稱係為了能拿回系爭石頭之貨款，才委曲求全地書寫上開信件，企望附帶上訴人支付貨款，非謂兩造間就系爭石頭無買賣關係存在等語應屬可信。

（四）綜上所述，附帶上訴人前揭抗辯，並無可採。

五、揆諸前揭說明，兩造間就系爭石頭確已成立買賣關係，上訴人依買賣關係請求附帶上訴人給付價金及催告時起之遲延利息即四百十二萬零九百元，及自九十八年五月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並准為假執行之宣告。

２、反訴及附帶上訴、追加之訴部分：

一、附帶上訴人於原審係主張系爭石頭係寄託關係，而反訴請求上訴人給付寄放在其所有土地上相當於租金之不當得利，惟本院業已審認上訴人係基於兩造間之買賣關係，而將系爭石頭置放於附帶上訴人位於臺中縣后里鄉○○段一三七之三號土地上，已如前述，則附帶上訴人主張係因寄託關係而寄放云云，即無理由。是原審准許附帶上訴人部分請求，而就反訴部分為上訴人部分敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。又附帶上訴人之反訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

二、至附帶上訴人之附帶上訴及追加之訴其中關於上訴人應將存放於臺中縣后里鄉○○段一三七之三號土地上重為七０．二二噸之綠泥岩景觀石一顆及重為四七０．一五噸之景觀石一批載走之請求部分，因兩造間就系爭石頭係買賣關係而非寄託關係，已如前述，是附帶上訴人前揭請求為無理由，應予駁回。

三、關於附帶上訴人追加上訴人應給付附帶上訴人十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十九年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分：附帶上訴人主張兩造間之買賣關係並不成立，而是寄託關係，其支付之吊車費十萬元係上訴人拜託伊墊付，應屬借貸關係，故基於借貸之法律關係請求返還等語。上訴人則以吊車費用本應由附帶上訴人支付，且附帶上訴人並未提出關於支出十萬元之收據，及證明係為上訴人代付之事實，況附帶上訴人於原審及第一次提起追加之訴時，均未提及吊車費係代上訴人支付，兩造間如係寄託關係，附帶上訴人何以還願意支付吊車費，且初始尚不要求返還，足認其此部分之請求無理由等語置辯。經查：

（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十七年度上字第九一七號、四十三年度台上字第三七七號判例參照）。

（二）上訴人雖曾以附帶上訴人支付十萬元吊車費之事由主張買賣關係存在，惟上訴人之主張係以附帶上訴人之抗辯為基礎而為陳述，並非其同意附帶上訴人有代行支付十萬元吊車費之借貸關係存在，是附帶上訴人自應對兩造間就此部分金額有借貸關係存在之事實負舉證責任，然附帶上訴人未提出任何證據證明兩造間如何就此部分金額成立借貸關係，是其此部分主張並無理由，應予駁回。

３、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，經本院審酌後，對判決結果均不生影響，自無庸逐一論述。

據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。

民事庭審判長法 官 何方興