102年度訴緝字第12號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：103 年 04 月 01 日

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴緝字第12號公　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被　　　告　朱天源義務辯護人　劉致顯律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4860、5140號、101年度偵字第714、1005、1336、1338、1344、1345、1366、1424、1425、1568、1700、1854、1952、3010號），本院判決如下：主文朱天源共同製造第二級毒品未遂，處有期徒刑參年拾壹月。扣案如附表甲編號1至6、9、13至21、附表乙編號2至11所示之物，均沒收。犯罪事實壹、緣朱天源對葉俊傑（業經本院判處有期徒刑3年10月，上訴最高法院中）稱其有配方可以製造安非他命，葉俊傑得知後，乃邀其拜把兄弟蔣陽山（業經本院判處有期徒刑4年確定）參與，蔣陽山於民國100年5、6月間另找石世民（業經本院判處有期徒刑3年10月確定），對石世民表示伊有配方可製造安非他命，邀石世民參與並出資，約定製成之安非他命朋分，經石世民同意後，朱天源即邀潘義郎（業經本院判處有期徒刑3年10月，上訴最高法院中）製造，其五人即共同基於製造第二級毒品安非他命類毒品之犯意聯絡，由葉俊傑、朱天源、潘義郎等人即於同年6月間起，在葉俊傑位於新北市○○區○○街0巷00號6樓住處，以含有麻黃素或含有麻黃素類之感冒藥（水）為主要原料開始製造安非他命。為避查緝，於100年8月初，葉俊傑、朱天源、潘義郎等人在石世民之安排下，改至石世民請簡亘志（業經本院判處有期徒刑2年確定）承租之宜蘭縣羅東鎮○○路00巷00號1樓「竹室套房」（即位於○○路00巷00號後方）製造安非他命。於製造期間，石世民並分別指派簡亘志及朱淑真（業經本院判處有期徒刑2年確定）提供協助，簡亘志及朱淑真遂基於幫助製造安非他命之犯意，於葉俊傑等人製造安非他命之化學藥劑時，簡亘志為石世民交付製造安非他命所需之金錢給葉俊傑等人，並接送朱天源及潘義郎往返新北市三重區及宜蘭縣羅東鎮。朱淑真則於葉俊傑等人至羅東鎮製造安非他命之期間提供購買製造安非他命所用之化學藥劑、器具之協助。嗣於100年9月中旬左右，又改換到朱天源之新北市○○區○○路0段000巷00號1樓居處繼續製造，而石世民為使安非他命能順利製造，透過吳秀娥（所犯幫助製造第二級毒品未遂及販賣第二級毒品罪，業經本院判處應執行有期徒刑7年確定）介紹認識在新北市○○區○○街00號經營「○○○藥局」之陳芳輝（業經本院判處有期徒刑2年8月，上訴最高法院中），向陳芳輝購買含有麻黃素之感冒藥，再由吳秀娥於100年 10月1、17日幫助石世民向陳芳輝購買感冒藥；另石世民亦於同年10月27日、同年10、11月間某日、11月1或2日等日親自向陳芳輝購買感冒藥，以供製造安非他命，並將購得之感冒藥交給潘義郎或交由葉俊傑轉交給潘義郎，由潘義郎、朱天源用以製造安非他命。惟石世民、蔣陽山、葉俊傑、朱天源、潘義郎尚未製成安非他命時，即為警查獲而未遂。警方先後於100年11月24日22時40分許，在朱天源位於新北市○ ○區○○路0段000巷00號1樓住處搜獲附表甲所載部分用於製造安非他命原料、工具、化學藥劑等物；於100年11月25 日2時30分許，為警在新北市○○區○○街000巷0弄0號3樓潘義郎住處搜獲如附表乙所載部分用於或預備用於製造安非他命原料、工具、化學藥劑及相互聯絡製毒之行動電話。貳、案經宜蘭縣政府警察局移送及宜蘭縣政府警察局宜蘭分局、三星分局、臺北市政府警察局內湖分局報告偵辦暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分偵辦呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由壹、證據能力部分：一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監聽法第5條第1項第1款、第2項定有明文。卷附被告石世民、朱淑真持用之行動電話通訊監察譯文，係警方依據通訊監察書之許可所為之通訊監察，自屬依法取得之證據。而被告等人於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然此係由承辦員警本於偵查案件職務所製作，復無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，況經檢察官於偵查中及法院審理時依職權勘驗並於審理期日提示上揭通訊監聽譯文、勘驗筆錄令其辨認，被告及其選任辯護人均表示對證據能力無意見，且不否認監聽譯文之內容為真正，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查同案被告葉俊傑、潘義郎於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告朱天源之辯護人於本院準備程序時爭執前開證據資料之證據能力，依前揭法條規定，葉俊傑、潘義郎於警詢中之陳述，均無證據能力。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告及其選任辯護人均無爭執，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告朱天源矢口否認製作安非他命未遂犯行，辯稱：其不會製造安非他命，只會做電鍍藥水，是潘義郎騙葉俊傑，葉俊傑騙蔣陽山、蔣陽山再騙石世民稱朱天源會製造安非他命。在製造期間，其未動手製造，而是由潘義郎及葉俊傑動手，且因曾遭蔣陽山的人毆打3次，為免被打，不得已才繼續敷衍。其所製造者，實為電鍍藥水配方，僅加入向日葵及糖漿，向日葵是用於電鍍添加用之增白劑。至於在其住處扣得之物品，均為電鍍用之添加劑，為其自大陸地區帶回，並無法製造出安非他命，為不能犯云云。經查：㈠被告朱天源於100年11月25日警詢時稱：石世民、葉俊傑與潘義郎要其製造安非他命；在宜蘭時，朱淑真購得之鹽酸、酒精等物還有一些不知名的化學藥劑，是要拿來洗鍋子煮水來製造安非他命；及宜蘭回來三重後，石世民有拿感冒藥粉給其等製造安非他命，其並帶電磁爐和煮感冒藥的器具帶回家，但不想做又返還之；製毒集團參與者另有潘義郎、葉俊傑、石世民、朱淑真。其和潘義郎負責製造安非他命，葉俊傑負責監督我們，石世民是出資的金主、朱淑真是在宜蘭時，負責買食物及一些化學藥劑供其等使用；製造安非他命時，由其告訴潘義郎如何製造，再由潘義郎動手製造，葉俊傑則在旁邊看，沒有動手等語（見101年度偵字第4860號卷一第81頁）；其於同日偵查中亦供承：其有做安非他命，但做不起來等語（見同上卷第91頁）。乃均坦承曾製造安非他命，而前此之訊問，均未提及「向日葵精」、「葵花精」之事實。且共犯石世民於偵查中供稱：於100年5、6月間在三重，蔣錫山（按應為蔣陽山）說其有配方可以作安非他命，朱天源、潘義郎是蔣陽山介紹的等語（見101年度偵字第1344 號卷第88頁）；共犯葉俊傑於偵查中供稱：朱天源告訴其稱可以葵花精提煉出來可以提神且無毒性，效果比安非他命更好，其乃告訴蔣陽山，蔣陽山再去找朱天源及潘義郎，瞭解如何製作，資金如何取得，之後蔣陽山於100年5月到宜蘭找石世民，石世民聽了覺得滿意，乃全權委任蔣陽山處理，並有匯錢給蔣陽山等語（見101年度偵字第1854號卷一第79、 80頁）；共犯潘義郎於偵查中供稱：朱天源稱會製造安非他命，叫潘義郎跑腿及幫助製毒。製毒過程中，有碰到「阿俊」（按葉俊傑），另外「石董」（按石世民）出錢。情形「阿俊」接觸「石董」，由「石董」出資讓其等買材料，朱天源有買製毒材料，而感冒藥由「石董」提供，是在100年端午節後，在「阿俊」新北市三重區五華街住處等語（見100 年度偵字第4860號卷一第86頁）；共犯蔣陽山於審理中亦供稱：葉俊傑對伊說以葵花精可以製造類似安非他命的東西可以賺錢，並說該東西沒有毒不會犯法，伊將這套說法告訴石世民，邀石世民出錢等語（見本院101年度訴字第333號卷【下稱訴字卷】六第59頁）。依上開被告與四位共犯供詞互核以觀，可知本件一開始係被告朱天源告訴葉俊傑有配方可以製造安非他命，葉俊傑得知後，乃邀其拜把兄弟即蔣陽山參與，蔣陽山另找石世民參與及出資，再由被告朱天源找潘義郎共同製造安非他命，被告辯稱是遭潘義郎欺騙，其僅知以向日葵製造電鍍添加劑，不知如何製造安非他命云云，應非屬實。㈡被告辯稱：僅以向日葵與糖精製造之辯解不可採： ⒈被告朱天源於偵查中供稱：其有製造安非他命，大概做半年，但做不起來，在「阿俊」新北市三重區五華街住處製造安非他命，由其告訴潘義郎如何製造，而由潘義郎實際操作等語（見101年度偵字第4860號卷一第90頁），已供述最初在被葉俊傑之新北市○○區○○街住處所製造者為安非他命，而非向日葵。 ⒉潘義郎於偵查中供稱：100年7月4日10時13分，葉俊傑有傳一通內容為「師父～比例調配請快告訴我，我定要趕在宜蘭和胖哥他們找到你和阿義之前把樣品作出來，…」之簡訊給伊，該簡訊是葉俊傑要伊問朱天源製造安非他命的比例；而「胖哥」就是蔣陽山等語（見100年度偵字第4860號卷三第3、4頁），亦供承所欲製造者為安非他命。 ⒊潘義郎於100年7月7日16時35分與不知名、綽號「阿發」之人通話，內容為：「潘師傅：喂。阿發：電話怎麼沒了？潘師傅：家裡收訊不好。阿發：阿源有打給你嗎？潘師傅：有啦，發啊我請教你一個問題，現在說稍為可以可是味道要什麼去壓，會嗆。阿發：我就說加那個就不會嗆了。潘師傅：加什麼？阿發：那一罐加一點就可以了，不然那罐拿來有人要買？潘師傅：加那一罐就有效了嗎？阿發：恩。潘師傅：喔，他不是不用，阿源（老師傅）也是不瞭解，他跟我說這個東西可是他不敢用，我跟他說如果需要用用下去沒關係。阿發：不然拿來別人要拿。潘師傅：那罐下去可以把花粉的味道壓掉就是。阿發：不是啦，那罐下去把味道壓掉，還要再摻一個東西，我跟你說就知道了。潘師傅：現在是要摻什麼可以把味道壓掉？阿發：那個簡單用香蕉水就壓掉了。潘師傅：是喔。阿發：不然你就要拿香料來壓。潘師傅：香料用哪一種，你跟我說我直接去試，現在試可以了大概九成，剩下那個味道。阿發：那個香料便宜的而已。潘師傅：對啦，你幫我找到我跟你講，以後我們要接觸的不只是一罐兩罐，現在就是阿源沒做出來東西給人家，人家錢不能出來，不然以後我們要花粉、幹麻的，我跟你說我們賺這些就夠了。阿發：阿源那個乳酸有用嗎？潘師傅：我也不知道最近我沒理他。阿發：要香料啦。潘師傅：你說香料我就不知道什麼香料。阿發：我這邊就有了。潘師傅：那這樣我跟你拿就好了，壓的過去事情就解決了。阿發：可以啦壓的過去。潘師傅：如果壓的過去，我們要賺的錢不是這三五千元，你聽懂啦，就是阿源說他懂，結果他也不是真的懂。阿發：香料一罐就2000多元而已。潘師傅：如果壓的過去，幾十萬都在花了，別說這兩千多。阿發：可以啦，香料你要融的時候摻在裡面，就融在裡面像香水又沒有毒。潘師傅：那個味道壓的過去就好了。阿發：可以啦，摻的多少而已，你看沒有味道摻多一點更香，你用燒的還更香。潘師傅：他沒用燒的，他都用酒精。阿發：那個加進去香料在裡面可以吃的，沒有壞處，攪一攪就在裡面了，香蕉水就不行，這攤如果做的起來，過一陣子我就要把它切掉，錢該我們賺的就我們賺，要用香料才不會跑掉，跟釣魚一樣，買一罐2000多還用不完。潘師傅：好，晚一點我去接看看接不接得到他，阿源酒喝下去什麼事情都不要緊，連我都被害慘了。阿發：他之前都亂講的，什麼大陸還要買機票，他都亂講。潘師傅：我之前不是有跟你說過，他說去大陸我就說要去美國還遠一點，講話都不老實我被他害的最慘，現在大家都找我。阿發：你香料下去就可以了，你如果不要油的話就要用那一罐。潘師傅：現在不要有油。阿發：就要那一罐油才會散你聽懂嗎，不能一起加，那都是溶劑下去會爆。潘師傅：我知道，但是我們現在做是用冷卻的，不是做熱的，那我試試看，你那個香料我晚一點過去看看，人家已經抓狂了他還不知道死活，看怎樣我再打給你。阿發：好啦好啦。」（見100年度偵字第4860號卷一第162頁）。由此通聯內容與潘義郎於偵查中所稱：該次通話是朱天源叫伊問「阿發」：味道很嗆，看要怎麼弄才沒有味道，「阿發」有告訴伊要用何種材料去壓掉，當時製造地點在葉俊傑家等語（見100年度偵字第4860號卷三第4頁）可知，該通聯係因被告朱天源及潘義郎在製造安非他命過程中，味道過嗆，潘義郎請教綽號「阿發」之人如何壓住嗆味。 ⒋又葉俊傑於100年7月10日14時45分傳簡訊予被告潘義郎，內容為：「師傅～我是阿俊，你說問過朋友可掩飾花味？石花精也可結痂請和我聯絡，任務總是要有人來完成，師傅～我的為人處事你可去打聽，希望你我攜手完成任務。」等語（見100年度偵字第4860號卷一第163頁），此係葉俊傑與潘義郎於通聯中首次在上述被告潘義郎向「阿發」請教如何壓住嗆味後提及「石花精」。而潘義郎接獲上開簡訊後，於同日15時30分即與葉俊傑通話，內容為：「潘義郎：喂。葉俊傑：師傅，我俊阿，你不是石花精拿到了，味道可以壓過去了。潘義郎：今天星期日沒辦法找人，不是沒辦法找人，他人不在公司。葉俊傑：我想說趕快完成啦。…（下略）」，可見「石花精」係為壓住味道及供結痂之用。再觀之其後葉俊傑與潘義郎間之通訊內容（見100年度偵字第4860號卷一第 164～201頁），亦有提及「石花粉」或「石灰精」，但均未提到「向日葵」或「葵花精」。此外，潘義郎於本院訊問時稱：「（問：之前有無幫朱天源或誰買過葵花精，或是在本案有無聽過葵花精？）我沒有聽過葵花精，我只聽到過向日葵，在五華街的時候有說要買向日葵」等語（見訴字卷四第215頁），足見「葵花精」係渠等被查獲後，為脫免罪刑之而創造出之飾詞。況蔣陽山、葉俊傑、潘義郎所稱之「葵花精」，在一般市面上，未曾聽聞此物。且如係以「葵花精」製造安非他命替代物，並非製造違法之物，被告等何需從三重更換至羅東繼續製造？ ⒌至於潘義郎於審理中稱：是聽朱天源說，是以過去用的電鍍材料即向日葵製造安非他命之替代物云云（見訴字卷六第52頁）。惟按電鍍係利用電解反應把一種金屬鍍於另一種金屬物體的表面，形成一層金屬外殼。而向日葵為植物，自非電鍍材料。且經函詢台灣區表面處理工業同業公會亦稱：電鍍製程中絕無使用「向日葵精」或「葵花精」，不知上開二物之用途等語，有該會103年1月3日表面處理標字第103002號函在卷可稽（見訴緝字卷一第216頁）。足見被告所述以向日葵製造云云，應屬飾卸之詞。㈢被告朱天源辯稱：不會製造安非他命，其製造之過程，無法製造出安非他命，屬於不能犯云云。惟查被告辯以「向日葵」製毒係屬虛妄，業據前述，惟葉俊傑於偵查中供稱：沒用過麻黃素製造安非他命，有用感冒藥水做的，於100年6、7 月中的幾天，與朱天源、潘義郎一起做，是買幾10瓶來做，地點在其五華街住處，但沒有成功等語（見101年度偵字第 1854號卷二第3頁），足見被告在葉俊傑之新北市○○區之住處製造時，即有以感冒藥製造。另外，葉俊傑於100年7月5日13時25分有以0000000000電話傳簡訊給蔣陽山，內容為：「我和死老猴來五股材料行，已問4間店但只有1間店有麻X素（製毒原料：麻黃素），老闆娘說要等老闆回來再談，老猴直接拜託不要再打他，他說這幾天天天看醫生而身邊隨時帶藥吃，反正他很怕再次被打口口聲聲就是不要打他，我的腳很疼痛現才到家吃粥，待會再出門去老猴熟識的材料店問麻X素，下午再辦阿東的事。」由簡訊內容可看出，葉俊傑與被告有到五股材料店去問要買麻黃素之事（見101年度偵字第1854號卷一第209頁），而麻黃素亦可為製造安非他命原料；再石世民透過吳秀娥介紹認識在新北市○○區○○街00號經營「○○○藥局」之陳芳輝，並向陳芳輝購買含有麻黃素之感冒藥，再由吳秀娥於100年10月1、17日幫助石世民向陳芳輝購買感冒藥；另石世民亦於同年10月27日、同年10、11月間某日、11月1或2日等日親自向陳芳輝購買含有麻黃素之感冒藥等情，亦據石世民、陳芳輝及吳秀娥於本院證述明確（見訴字卷一第101、102頁、卷六第59～66頁背面、卷六第185頁、卷五59、60頁），足見被告等人曾嘗試要以麻黃素製造安非他命。㈣被告雖否認從羅東回三重後，已未再製造云云。惟查共犯潘義郎證稱：於100年9月中旬又返回被告之新北市○○區○○街住處製造；警方在新北市○○區○○街000巷0弄0號3樓潘義郎住處執行搜索及拘提時，查獲之感冒藥是石世民叫其拿給朱天源等語（見101年度偵字第4860號卷二第61頁背面、 174頁）。再石世民於100年10月1、17日、10月27日、同年 10、11月間某日、11月1或2日曾向陳芳輝購買含有麻黃素之感冒藥，業如上述，而購買時間均在被告朱天源自羅東回三重後；而被告朱天源於100年11月25日警詢時供稱：（問：潘義郎供稱你們從宜蘭回來三重後，石世民有拿感冒藥粉給你們製造安非他命，你並帶電磁爐和煮感冒藥的器具帶回你家中繼續製造安非他命。你做何解釋？）我有把東西拿回我家」等語（見101年度偵字第4860號卷一第81頁），亦坦承有將製造工具攜回住處。至其辯稱回三重住處後，均有社工到住處關懷，不可能製造等語。惟被告等在羅東係承租套房製造，可見其製造安非他命所用之空間不大，況社工亦未必能知悉被告做何事，故此辯解尚非有理。另警於100年11月 24日在被告住處扣得如附表甲所示物品，其中編號15「不明粉末」中檢驗出含有第四級毒品Pesudoephedrine【假麻黃 】成分，即製造第二級毒品甲基安非他命之「先驅原料」，益證被告等人回三重後仍有繼續製造安非他命之意。其所辯不足採信。㈤按實務上常見之「艾蒙德法」製造甲基安非他命製造過程之三階段，可分為前段（鹵化反應步驟），即將（假）麻黃鹼（前段原料）經氯仿溶劑浸溶後，加入強酸進行鹵化反應，之後再以乙醚及丙酮進行析晶與純化，製得氯（假）麻黃素（為前段主要產物）、中段（氫化反應步驟），即將氯（假）麻黃素（中段原料）加入鈀金催化劑（氯化鈀與硫酸鋇混合物）、緩衝液（如醋酸鈉緩衝液）及活化炭等，置於壓力攪拌桶內，並通入氫氣進行氫化反應，即製成含甲基安非他命成分之黑色水溶液（俗稱黑水，為中段主要產物）、後段（純化結晶步驟），即將甲基安非他命水溶液經加熱後，再加入活性碳及食鹽，並置於冰箱低溫冷凍，即製成甲基安非他命結晶。又毒品危害防制條例之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康（同條例第1條參照）。該條例第2條並明定所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。因此，單純含有該等藥品、物質成分者，倘因非可供施用，而無成癮性、濫用性及對社會危害性，應不屬該條例所列管之毒品。從而製造毒品過程中，若因製造程序尚未完成，而未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪（詳最高法院98年度臺上字第3366號、第7502號判決參照）。又甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，而（假）麻黃鹼雖經界定為第四級毒品，惟依該條第4款之附表四所示，更將之細分歸類為製造第二級毒品甲基安非他命之「先驅原料」。查潘義郎於偵查中供稱：其製作過程係煮一煮，讓它沈澱，之後放冰箱冰等語（見100年度偵字第4860號卷一第86頁）；被告朱天源於偵查中供稱：其製作過程是開水煮滾，放入感冒藥煮12小時，加花粉及糖精，再拿去冰箱冰，讓它結晶等語（見101年度偵字第4860號卷一第90頁），雖未詳述製造過程，惟所提煮一煮及拿去冰箱冰等，符合上述製程後階段之「水溶液經加熱」，「置於冰箱低溫冷凍」。且本案為警查獲之物品中，在朱天源住處扣得強酸（附表甲編號6鹽酸）、不明粉末（檢驗出含有第四級毒品Pesudoephedrine【假麻黃】成分），並在潘義郎之新北市○○區○○街000巷0弄0號3樓居處，扣得強酸（附表乙編號7鹽酸）、供製安非他命之原料感冒藥（附表乙編號4、5）及感冒藥粉（附表乙編號8，檢驗出含有第四級毒品Pesudoephedrine【假麻黃】成分），足見被告朱天源、潘義郎確已著手製造安非他命，惟尚未製造完成即遭警查獲，本案被告朱天源與石世民、蔣陽山、葉俊傑、潘義郎之行為，應屬製造安非他命未遂。而被告等既著手於製造甲基安非他命犯罪之實行，且依其使用之含假麻黃鹼之感冒藥仍有產製出甲基安非他命之可能，縱因個人習慣、技術欠缺、原料及相關試劑純度、現場環境或遭警查獲等一時偶發之因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，非不能未遂。㈥此外，並有朱淑真、簡亘志之供述，復有朱淑真使用之0000000000、0000000000號；石世民使用之0000000000、0000000000號；葉俊傑使用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號；蔣陽山（綽號「胖哥」）使用之0000000000號電話通訊監察內容譯文；及內政部警政署刑事警察局100年12月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101年2月23 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局101年1月3日FDA研字第0000000000號函、臺北市政府警察局100年12月21日北市鑑毒字第000號鑑驗通知書在卷可稽，並扣有附表甲、乙所示之物可佐。綜上，被告朱天源製造第二級毒品未遂犯行，堪以認定。二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。其與石世民、蔣陽山、葉俊傑、潘義郎間就該犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。其已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。再其製造第二級毒品未遂，係貪圖個人私利而製造安非他命，如製造完成將禍害他人甚眾且危害國人之健康至鉅，客觀上尚無足以引起一般同情、顯可憫恕之情狀，是無再依刑法第59條規定減輕之必要，併此說明。爰審酌被告為國小肄業之智識程度、原自營電鍍工廠，後則至大陸地區擔任顧問，目前因病無法行走。已離婚，育有一子，經濟來源賴該子及外甥等生活狀況等家庭狀況，製造安非他命將危害治安甚鉅，幸尚未製成即為警查獲，且犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收部分：毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第911號判決要旨參照）。查：㈠扣案如附表甲編號15及附表乙編號8之物，經檢驗結果均含有第四級毒品假麻黃成分，均屬違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。㈡扣案如附表甲編號1至6、9、13、14、16至20所示之物，均係被告朱天源所有，應為供被告與石世民、蔣陽山、葉俊傑、潘義郎製造第二級毒品所用之物；扣案如附表甲編號21所示之物，亦為被告所有，供其與石世民、蔣陽山、葉俊傑、潘義郎等人間聯繫製造毒品事宜之行動電話，亦為供製造毒品所用之物；扣案如附表乙編號2至3、6、7、9所示之物，均係潘義郎所有，供其與被告及共犯石世民、蔣陽山、葉俊傑製造第二級毒品所用之物；扣案如附表乙編號10至11所示之物，均係潘義郎所有，供其與被告、共犯石世民、蔣陽山、葉俊傑聯繫製造毒品事宜之行動電話，亦為供製造毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。㈢扣案如附表乙編號4、5所示之物，為完整之感冒藥，應為被告等供預備製造毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。㈣扣案如附表甲編號7、8、10、11、12所示之物，可使用於電鍍製程或電鍍處理原料，有台灣區表面處理工業同業公會 102年10月25日表面處理標字第000000號及裕榕化工原料有限公司函在卷可稽（見訴緝字卷第128、113頁），被告朱天源亦稱係其電鍍之物品，應非製造第二級毒品安非他命所需；另如附表乙編號1所示之物，非製造第二級毒品安非他命所需，且共犯潘義郎供稱此與製造毒品無關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。中華民國 103 年 4 月 1 日刑事第三庭審判長法官陳玉雲法官卓怡君法官張育彰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。書記官謝佩欣中華民國 103 年 4 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表甲：100年11月24日於新北市○○區○○路0段000巷00號1樓被告朱天源住處查獲之物。 ┌──┬─────────┬──┬────────┬───┐ │編號│ 品名 │數量│ 備註 │所有人│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 1 │藥品（乙醇、未開封│1瓶 │A-01 │朱天源│ │ │） │ │ │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 2 │藥品（乙醇、已開封│3瓶 │A-02 │朱天源│ │ │） │ │ │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 3 │藥品（Caffeine、咖│1瓶 │A-03 │朱天源│ │ │啡因) │ │ │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 4 │藥品（聚山梨脂） │1瓶 │A-04 │朱天源│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 5 │藥品（脂肪酸界面活│1瓶 │A-05 │朱天源│ │ │性劑、已開封） │ │ │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 6 │藥品（鹽酸、未開封│1瓶 │A-06 │朱天源│ │ │） │ │ │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 7 │藥品（硫酸鎳、已開│1瓶 │A-07 │朱天源│ │ │封） │ │ │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 8 │藥品（硫酸第一鐵、│1瓶 │A-08 │朱天源│ │ │已開封） │ │ │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 9 │藥品（二氧化鈦、已│1瓶 │A-09 │朱天源│ │ │開封） │ │ │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 10 │藥品（高錳酸鉀、已│1瓶 │A-10 │朱天源│ │ │開封） │ │ │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 11 │糖精（已開封） │1包 │A-11 │朱天源│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 12 │藥品（EDTA-2K，已 │1瓶 │A-12 │朱天源│ │ │開封） │ │ │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 13 │含碳酸鈣成分之不明│1包 │A-13，經鑑定為硫│朱天源│ │ │粉末 │ │酸鈣 │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 14 │鈦白粉 │1包 │A-14，標為鈦白粉│朱天源│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 15 │不明粉末 │1包 │A-15，檢驗出含 │朱天源│ │ │ │ │Caffeine、 │ │ │ │ │ │Carbinoxamine、 │ │ │ │ │ │第四級毒品 │ │ │ │ │ │Pesudoephedrine │ │ │ │ │ │（假麻黃）成分│ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 16 │硼酸 │1包 │A-16，標為「硼酸│朱天源│ │ │ │ │」 │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 17 │塑膠手套 │1雙 │A-17 │朱天源│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 18 │電子磅秤 │1台 │A-18 │朱天源│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 19 │製作毒品器具 │1組 │A-19 │朱天源│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 20 │Potassiumcitrate │1瓶 │ │朱天源│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 21 │Anycall廠牌行動電 │1支 │ │朱天源│ │ │話1支（門號0000000│ │ │ │ │ │426號） │ │ │ │ └──┴─────────┴──┴────────┴───┘ 附表乙：100年11月25日於新北市（起訴書誤載為新竹市）○○ 區○○街000巷0弄0號3樓被告潘義郎住處查獲之物。 ┌──┬─────────┬──┬────────┬───┐ │編號│ 品名 │數量│備註 │所有人│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 1 │電動食品輾磨機 │1台 │B-01 │潘義郎│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 2 │燒杯（3公升） │2個 │B-02 │潘義郎│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 3 │淡黃色不明液體 │1瓶 │B-03 │潘義郎│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 4 │成大感冒膠囊（10顆│5包 │被告陳芳輝所販賣│潘義郎│ │ │裝） │ │。 │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 5 │泌藥寬膜衣錠（500 │6粒 │ │潘義郎│ │ │毫克） │ │ │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 6 │濾紙 │1盒 │ │潘義郎│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 7 │藥品（鹽酸） │1瓶 │ │潘義郎│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 8 │感冒藥粉 │1桶 │B-08 檢驗出含 │潘義郎│ │ │ │ │Caffeine │ │ │ │ │ │Carbinoxa mine、│ │ │ │ │ │第四級毒品 │ │ │ │ │ │Pesudoephedrine │ │ │ │ │ │（假麻黃）成分│ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 9 │筆記本 │1本 │ │潘義郎│ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 10 │Motorola廠牌行動電│1支 │ │潘義郎│ │ │話（門號0000000000│ │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├──┼─────────┼──┼────────┼───┤ │ 11 │ZIKOM廠牌行動電話 │1支 │ │潘義郎│ │ │（門號0000000000號│ │ │ │ │ │） │ │ │ │ └──┴─────────┴──┴────────┴───┘

臺灣宜蘭地方法院102年度訴緝字第12號

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