臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第407號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第407號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

陳文福

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官李頲翰提起公訴（106年度偵續字第76號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳文福明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，猶基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為以下犯行：

㈠由廖佳雯於民國104年10月30日上午9時57分3秒至同日晚上8時9分2秒，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳文福持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由陳文福於同日晚上8時許至宜蘭縣蘇澳鎮濱海公路某處之7-11便利商店，販賣第一級毒品海洛因8包（共重約1.3公克）予廖佳雯，並自廖佳雯處收取價金新臺幣（下同)2000元，隨後廖佳雯於不詳時、地再交付價金2000元予陳文福。

㈡由廖佳雯於104年11月3日中午12時56分8秒至同日晚上7時28分21秒，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳文福持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由陳文福於同日晚上7時許至宜蘭縣○○鄉○○路○○0巷00號廖佳雯住處，販賣第二級毒品甲基安非他命16包（共重約半兩）予廖佳雯，並自廖佳雯處收取價金8000元。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，被告陳文福及其辯護人否認證人廖佳雯於警詢陳述之證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定。對被告陳文福而言，證人廖佳雯於警詢之陳述無證據能力。

二、被告陳文福及其辯護人及檢察官於本院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。

三、犯罪事實欄一㈠部分，起訴書雖僅認被告以2000元價格販賣給證人廖佳雯第一級毒品海洛因4小包（共重約0.65公克），但證人廖佳雯於本院審理中證述除上開部分，被告當天另有交給她4小包海洛因，當天有給被告2000元，事後再給2000元（見本院卷第108頁），本部分與有罪部分為事實上一罪關係，本院自得一併審理，附此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳文福雖坦承有於犯罪事實欄一㈠、㈡所載時間、地點與證人廖佳雯以電話聯絡後見面，但否認販賣第一級、第二級毒品予證人廖佳雯，辯稱：犯罪事實欄一㈠部分，是廖佳雯的海洛因寄放在我這邊，但我已經把她的海洛因吃完了，後來在談介紹買電視的事情，是她介紹我跟李正文買電視，但電視故障，當天我們見面就是談電視的事情，沒有交易毒品；犯罪事實欄一㈡部分，那天是我要拿現金8000元給廖佳雯，我們前一天講好，我們各出8000元向「阿州」買安非他命1兩，當天廖佳雯拿安非他命出來給我，但是她拿出來的毒品重量不夠，所以當天沒有交易（見本院卷第49頁）。經查：

㈠被告上開坦承部分，業據其於本院準備程序中陳述明確，與證人廖佳雯於本院審理中之證述相符，並有通訊監察譯文在卷可稽，堪信為真實。

㈡犯罪事實欄一㈠部分，證人廖佳雯於本院審理中就全部犯罪事實證述明確（見本院卷第97-109頁），其證述的事實經過與通訊監察譯文內容相符（見警卷第21頁）。被告雖以上開理由否認，但其所傳訊的證人李正文卻證述當天是他賣電視給被告，被告給他4000元，地點是在證人廖佳雯住處（見本院卷第94、95頁），而證人廖佳雯當時基地台位置在宜蘭縣○○鎮○○路00號3樓，並非其住處即宜蘭縣○○鄉○○路○○0巷00號，也沒有提到電視買賣是證人廖佳雯介紹，可見證人李正文若非偽證，所述與被告進行電視買賣交易的時、地與本案並不相同，無法為被告有利的認定。被告本次既然不是去跟證人李正文談電視買賣的事情，又自稱已經把證人廖佳雯寄放的海洛因吃完，身上若無證人廖佳雯寄放的毒品，當天又為何要去跟證人廖佳雯見面？可見被告所辯完全不足採信，證人廖佳雯於通訊監察譯文中所述「過來時請把我寄放物品帶來謝謝」即為以「寄放物品」做為毒品代號，本句話即為證人廖佳雯欲以被告進行毒品交易的暗語，證人廖佳雯證述不僅可與通訊監察譯文互核相符，過程也與一般毒品交易相同，其證述堪信為真實。

㈢犯罪事實欄一㈡部分，證人廖佳雯於本院審理中就全部犯罪事實證述明確（見本院卷第97-109頁），其證述的事實經過與通訊監察譯文內容相符（見警卷第23頁）。被告雖以上開理由否認，但被告於通訊監察譯文中稱：「我問你喔，我差不多3、4點拿過來會不會太晚？」，證人廖佳雯還回覆：「你先忙，我這邊數量還夠」，可見是被告要「拿東西」給證人廖佳雯，而不是被告所辯的「證人廖佳雯拿安非他命給他」，其所述與通訊監察譯文完全不符，自難以採信，雙方於通訊監察譯文中上開對話，即以「拿過來」做為要進行毒品交易的暗語，證人廖佳雯的回覆「我這邊數量還夠」可以證明證人廖佳雯瞭解被告所述的意思就是要交易毒品，所以告知自己的毒品數量還夠，要被告不必急，證人廖佳雯證述不僅可與通訊監察譯文互核相符，過程也與一般毒品交易相同，其證述堪信為真實。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告陳文福如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪；如犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告所為二次犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

㈡參酌被告本件販賣海洛因、甲基安非他命之交易對象均為同一人、販賣次數共2次，販賣金額、數量及犯罪所得均不高，並未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，其犯罪情節，顯與囤積鉅量毒品且動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上毒品之集團性販毒情形有別，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，惡性並非重大不赦等一切情狀，認被告犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑、無期徒刑、第4條第2項無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，本院認為被告所為，顯有堪資憫恕之處，均爰依刑法第59條規定酌量減輕其所犯販賣第一級、第二級毒品罪之刑。

㈢爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，犯後否認全部犯行，暨其學歷國中肄業，現入監服刑中，之前從事臨時工，月收入約3-4萬元等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如主文所示之刑。定應執行刑部分，考量被告販賣的對象為同一人，犯罪時間相近，就定執行刑部酌減如主文所示。

㈣被告販賣第一級毒品所得4000元、販賣第二級毒品所得8000元雖均未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告販賣毒品所使用與證人廖佳雯聯繫之門號0000000000號行動電話雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第2項、第4項追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第59條、第50條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。