臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第206號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第206號

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

林錫山

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第233號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林錫山明知海洛因為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年11月16日7時30分許往前回溯26小時內某時，在宜蘭縣○○鄉○○路000巷00號住處，以將海洛因放置於香菸內點火吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣為警於106年11月16日6時30分許前往上開處所搜索後，復於同日7時30分採其尿液送驗結果，結果呈嗎啡與可待因陽性反應，而查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：被告林錫山於本院審理時辯稱：警察於案發當日到我家搜索，但沒有搜到東西，我是到警局配合做筆錄，我沒有同意要採尿，但員警先對我採尿，後才製作筆錄，我認為當時不配合採尿員警不會讓我離開警局，我說同意採尿時頭腦不清楚，警察是強迫我採尿，採尿程序不合法，應排除不得為證據云云。經查：

(一)警方前於106年11月間為偵辦另案以林姓嫌疑人（為偵查不公開，詳本院106年度聲搜字第1244號卷）為首之販毒集團時，因依通訊監察譯文研判被告有4次向該案官姓嫌疑人（詳本院聲搜字卷）購買安非他命之情，為進一步調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，於報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官許可後，向本院聲請核發搜索票，並經本院准予核發在案。警方復於106年11月16日6時30分持前開搜索票於被告宜蘭縣○○鄉○○路000巷00號之住處執行搜索，於搜索完畢後，被告並同意偕同警方回到警局接受詢問，並於警方詢問「是否施用毒品？」時答以有施用海洛因，於警方詢問「是否同意接受警方採尿送驗？」時表示同意等情，此有宜蘭縣政府搜索票聲請書暨所附宜蘭縣政府警察局106年11月13日偵查報告、被告與另案官姓嫌疑人之通訊監察譯文、警方之調查筆錄等在卷可稽（見本院聲搜字卷第1-2、15-19頁、警卷第3頁）。又本院並於準備程序時勘驗警詢光碟（見本院卷第44-46頁），結果與警方調查筆錄之記載大致相同，可認警方調查筆錄之記載並無不實，被告確實於警詢時表示同意接受警方採尿送驗，應堪認定。

(二)被告雖以前詞置辯，惟參酌被告前有多次施用毒品案件經判刑執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，依其智識程度及經驗，當可理解警員徵求同意勘察採尿之意義及後果，其雖辯稱員警係先採尿方製作筆錄等語，惟縱然被告所述屬實，其若不同意員警先前之採尿，亦可當場拒絕，並於其後製作警詢筆錄經警詢問「是否同意採尿」時答以不同意，讓員警於筆錄上記載其不同意之旨，再於嗣後之偵查、審理程序由檢察官或法官判斷採尿程序是否合法，然其卻於員警詢問時明確表達同意，且經本院勘驗警詢光碟，被告與員警對話之過程精神狀態均穩定無異常，針對員警之詢問均能一一回答，且被告亦於本院審理時自承員警並未有對其說不採尿會有如何不利後果等恫嚇之言論。是員警為偵查被告是否有購毒施用之情，持本院核發之搜索票至被告住處搜索，雖未搜得毒品，然被告因而隨同員警返所，嗣且同意接受採尿，員警所踐行之採尿程序於法即無不合，此與被告是否為毒品管制人口，自身有無遭查獲毒品無涉。本案所取得之尿液、尿液採驗作業管制紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心就該尿液鑑驗後出具之106年12月4日慈大藥字第106120413號函暨所附檢驗總表（見警卷第11-13頁），自有證據能力。被告以前詞置辯，否認採尿物證之證據能力，尚難憑採。

二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第50-51頁、本院卷第56-58頁），且經警採集其尿液送驗結果，確呈鴉片類之嗎啡、可待因陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年12月4日慈大藥字第106120413號函暨所附檢驗總表、尿液採驗作業管制紀錄表等各1份在卷可憑（見警卷第11-13頁）。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第二級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度台非字第28、51號判決意旨參照）。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本院以87年度易字第294號判決免刑確定；又於87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經本院以87年度訴字第121號判決免刑確定。復於89年間，因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第25號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；再於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1號判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，揆諸前開說明，本件被告再犯施用毒品案件，檢察官自應依法追訴，由法院論罪科刑。

四、核被告所為，係毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用毒品前持有該等毒品之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

五、按2以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。而裁判確定後犯數罪，受2以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，最高法院103年第1次刑事庭會議決議、第104年第7次刑事庭會議決議可茲參照。查被告前因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第96號判決處有期徒刑9月，嗣經臺灣高等法院以103年上訴字第1768號判決駁回上訴而確定，又因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第186號判決處有期徒刑8月確定，又因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第274號判決處有期徒刑9月確定，又因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第361號判決處有期徒刑10月確定，前開4罪，並經本院以104年度聲字第167號裁定定應執行有期徒刑2年6月確定，被告嗣又因施用毒品案件，經本院以104年度訴字第147號判決處有期徒刑1年確定。被告前揭應執行有期徒刑2年6月部分及遭判處有期徒刑1年部分業經送監接續執行，其刑期起算日與指揮書執行完畢日期依序各為103年12月2日至106年5月31日、106年6月1日至107年5月31日，被告嗣於106年8月29日縮刑假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在案可考。有鑑於前開2個執行刑本可各別、獨立執行，彼此間原無影響，係因接續執行之故，基於監獄行政計算刑期之需要，合併計算其假釋期間而已，故應認被告於106年8月29日假釋出監時，前述先執行之有期徒刑2年6月部分（本院104年度聲字第167號裁定），已經於106年5月31日執行完畢，準此，被告於受該案有期徒刑之執行完畢後，復因故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

六、爰審酌被告前有多次施用毒品之前案紀錄，素行非佳（與前述累犯部分，不重複評價），因施用毒品案件經觀察、勒戒、及多次科刑之宣告後，猶未徹底戒除惡習、遠離毒害，考量施用毒品乃戕害自身之健康，尚未嚴重破壞社會秩序或實質侵害他人法益，兼衡其自述國中畢業之智識程度、已婚、現無業、無固定收入等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官周建興到庭執行職務。

臺灣宜蘭地方法院刑事第五庭