臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第494號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第494號

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

潘冠廷

選任辯護人

陳敬穆律師

　　　　　　謝亞哲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官劉憲英提起公訴（107 年度偵字第4225號、107 年度偵字第5807號），本院判決如下：

主文

事實

一、潘冠廷明知未經許可，不得販賣含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之毒咖啡包，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107 年5 月間，購入含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及微量愷他命之白色粉末原料多包（以下簡稱毒咖啡原料）後，即在其位在宜蘭縣○○市○○路000 ○0 號住處，以湯匙將阿華田之沖泡式飲料粉末與含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之粉末混合，並置入玫瑰金色之空包裝袋內，再以封口機封口，以此方式完成內含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒咖啡包，伺機對外販售予不特定人以牟利，潘冠廷再將其分裝完成之毒咖啡包及所餘之毒咖啡原料藏置在其停放於宜蘭縣○○市○○街000號前騎樓之車牌號碼000-000號重型機車置物箱內，擬伺機販賣，然未及售出含上開第三級毒品成分之毒咖啡包即為警查獲。

二、潘冠廷明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，依法不得販賣及持有純質淨重20公克以上，竟仍基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於107 年7 月4 日，購入至少總淨重100 公克以上之愷他命後，即留下少量之愷他命隨身攜帶以伺機販賣，其餘購入之愷他命則藏置在其停放於宜蘭縣○○市○○街000 號前騎樓之車牌號碼000-000 號重型機車置物箱內，待其隨身攜帶之愷他命售磬後，再取出分裝，以供販賣之用，潘冠廷並於107 年7 月9 日晚間7 時24分許，在其停放於宜蘭縣○○鎮○○街00巷0 ○0 號前之車牌號碼000-0000號自用小客車內與陳郁詠見面聊天時，經陳郁詠問及有無愷他命時，即將其隨身攜帶之第三級毒品愷他命1 包以新台幣（下同）1,500 元之價格，販賣予陳郁詠1 次。

三、嗣於107 年7 月13日下午4 時47分許，為警持搜索票在宜蘭縣○○市○○路000 號之1 前，於自外返家之潘冠廷身上查獲附表一編號㈠號所示之毒品及行動電話1 支，並在宜蘭縣○○市○○路000 號之1 潘冠廷住處，查獲研磨愷他命之K盤1個、封口機1台、分裝塑膠湯匙1支、已開封之阿華田1罐、打火機1支、捲菸器1台、空菸管2盒、已使用過之分裝袋5包及菸草1盒後，又於同日下午5時54分許，在停放在宜蘭市○○街000號前騎樓之車牌號碼000-000號重型機車置物箱內查獲如附表一編號㈡、㈢、㈣、㈤、㈥號所示之毒品及洗劑1包（毛重47.38公克）、分裝袋13包、毒咖啡包裝袋1包、電子磅秤1台。

四、案經宜蘭縣政府警察局分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人陳郁詠於警詢所為之證述，對被告潘冠廷而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人否認其證據能力，復查無傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159 條之1 、第159 條之2 亦有明文可參。而依第159 條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人陳郁詠在臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵訊時，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，此部分亦未經檢察官、被告、辯護人就其證據能力表示異議，復未據被告、辯護人就前開證人之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以證人陳郁詠於偵查中之證述採為本件認定事實之證據。

㈢又本案認定事實所引用之本件卷證所有文書證據及物證，檢察官、被告及辯護人並未主張排除前開書證及物證之證據能力，本院審酌前開書證及物證並無不得作為證據之情形，是上開證據亦均認為有證據能力。

二、訊據被告固不否認於107年7月13日下午4時47分、同日下午5時54分許，分別遭警查扣如附表一、二所示之毒品、物品，然矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊沒有製造毒咖啡包要販賣給他人；伊那天載伊的太太去羅東聖母醫院產檢，伊身上不會帶毒品，伊去產檢怎麼會帶毒品，是陳郁詠打電話跟伊討論工作上事情，伊與陳郁詠那天有見面，在7-11便利商店前面的車上聊工作上的事情，後來陳郁詠就離開，因為伊的老婆在產檢，伊與陳郁詠聊天沒有很久，一下下而已云云，辯護人則為被告辯護稱：犯罪事實部分，被告並無製造毒品欲加以販賣，犯罪事實部分涉嫌販賣毒品愷他命予陳郁詠部分，從證人陳郁詠於審理時之證詞可知，當天2人只是單純金錢借貸清償部分，且證人陳郁詠在警詢、偵查也證述積欠被告至少2到3萬元債務，如果證人陳郁詠身上有錢沒有道理不還錢而先買毒品，可以證明證人陳郁詠所述與事實相符，被告與證人陳郁詠在聖母醫院是臨時相約的，不是事先約的，被告如何能事先準備毒品，且交易地點是聖母醫院旁邊，時間是晚上7時許，人車往來很多，很難想像證人陳郁詠與被告在那裡交易毒品，證人陳郁詠在偵查中證述跟被告購買2次毒品，檢察官就107年6月20日被告與證人陳郁詠見面為不起訴處分，理由就是見面不能證明有交易毒品行為，相同邏輯於107年7月9日被告與證人陳郁詠見面，也不能證明是販賣毒品給證人陳郁詠，所以被告不該當販賣毒品云云。經查：

㈠關於犯罪事實販賣第三級毒品未遂之部分：

⒈於107年7月13日下午5時54分許，為警持搜索票於停放在宜蘭縣○○市○○街000號前騎樓之車牌號碼000-000號重型機車置物箱內查獲附表一編號㈢、㈣號之毒品及分裝袋13包、空毒咖啡包裝袋1包、電子磅秤1台等物，此為被告所不否認，並有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄2份附卷可參（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第56頁至第68頁），而扣案附表一編號㈢、㈣號之物經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，毒咖啡原料3包（即附表一編號㈢號）含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及微量愷他命成分（驗前總淨重約168.65公克，依據抽驗純度值，推估毒咖啡原料3包均含氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重約123.11公克、甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約20.23公克、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約3.37公克）、毒咖啡包成品110包（即附表一編號㈣號）含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及微量3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分（驗前總淨重約306.95公克，依據抽驗純度值，推估均含氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重約27.62公克、甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約3.06公克），亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份附卷可參（見107年度偵字第4225號卷㈡第126頁至第129頁），此部分之事實，應堪認定。

⒉按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。所謂著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用；至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議及102 年度台上字第1217號判決要旨足資參照）。

⒊被告雖否認附表一編號㈢、㈣號所示之毒咖啡係為販賣予他人，然觀諸被告購買如附表一編號㈢號所示之原料驗前總淨重約168.65公克，另已製造完成如附表一編號㈣號所示之毒咖啡包110 包，從扣案毒品之數量龐大，已與一般施用者購買數包或數公克供已施用之情相違，且被告購買大量毒咖啡原料，若僅供己施用，何需大費周章以器具分裝成小包，又已分裝成110 包，以封口機封裝，顯非一天或數天施用之數量，況遭查扣地點又非放置在住處房間內，而將毒咖啡原料、毒咖啡包另藏放停放在宜蘭縣○○市○○街000 號前騎樓之車牌號碼000-000 號重型機車置物箱內，足認被告購入附表一編號㈢、㈣號所示之毒咖啡原料時，即係意圖販賣予他人，並非僅供己施用，被告之辯解，自非可採。

㈡關於販賣第三級毒品予陳郁詠之部分：

⒈據證人陳郁詠於檢察官訊問時證述：伊認識被告，他是透過朋友介紹認識的，是2、3年前伊在工地工作的時候，被告會買飲料來探班伊的朋友，認識後伊跟被告的交情還算不錯，伊和被告沒有任何仇恨糾紛，伊有向被告買過毒品，是之前有1次跟被告在聊天的時候，伊主動問被告有沒有在賣愷他命，他說有，所以才會跟他拿的，這是半年前的事，於107年7月9日晚間7時24分許，在宜蘭縣○○鎮○○街00巷0○0號前，有向被告買愷他命，當天伊剛好在羅東，伊一樣是用臉書的MESSENGER打電話給被告，伊問他在哪裡，被告說在羅東，陪他的太太在聖母醫院產檢，伊跟被告約在聖母醫院旁邊的7-11便利商店見面，伊與被告通話後半小時，伊到了之後看到他的車停在那邊，伊將車子停好下車去被告的車上找他，伊坐上被告車子的副駕駛座，當時被告的太太不在車上，他的太太已經上去醫院做產檢，車上只有伊跟被告兩人，在車上伊有跟被告聊他小孩的事情，聊約10幾分鐘後，伊問被告身上有嗎，伊指的是有沒有愷他命，他說有，伊就跟被告買1包，價格是1,500元，當時被告沒有特別跟伊提價錢，但伊之前跟他買過，知道1包的價錢是1,500元，所以伊有拿錢給他，伊拿到之後再跟被告聊約10分鐘左右，伊就離開了，因為被告說要上去陪他的太太，被告沒有賣過毒咖啡給伊，伊沒有聽說被告有在賣毒咖啡，伊不是透過被告向他人購買愷他命，伊就是直接找被告買，至於被告的愷他命向誰拿的伊不清楚，對伊來講也不重要，被告不會用一般電話跟伊聯絡買毒品的事情，伊與被告也不會用MESSENGE R或LINE的訊息來做聯絡，都是用MESSENGER來打電話等語（見107年度偵字第4225號卷㈠第217頁至第218頁），並有照片附卷可參（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第114頁至第116頁），足以認定被告確於107年7月9日晚間7時24分許，在宜蘭縣○○鎮○○街00巷0○0號前，有販賣第三級毒品愷他命1次1,500元予證人陳郁詠。

⒉證人陳郁詠於本院審理時雖證述：伊認識在庭被告，是朋友介紹，認識2、3年，伊平常與被告有金錢借貸，伊跟被告借過錢，目前沒有欠他錢，107年7月9日晚間19時許，伊有跟被告在聖母醫院旁邊7-11便利商店碰面，那天伊拿錢還他，被告說帶太太去產檢，伊就直接去聖母醫院找他，那天是伊打電話給被告，電話中伊問被告在哪裡，伊要拿錢去還他，約20分鐘至半小時後伊與被告在7-11便利商店碰面，在那裡待了15分鐘左右，在車上聊被告的小孩，當時車子停在7-11便利商店那邊，差不多門口附近，那邊往來的人車不多，被告沒有拿任何東西給伊，伊在偵查中所述與今日所述不符，那時是警察叫伊這樣說，伊說是還錢給被告，在107年7月9日下午7時那天碰面之前，伊還欠被告錢，107年度偵字第4225號卷㈠第213頁至第214頁照片，是伊當天與被告約在聖母醫院7-11便利商店見面照片，伊有上車還錢，並問被告關於他的太太產檢狀況，伊還被告1,500元，那是之前跟被告借錢，伊在警局時，警察提示照片給伊看，伊說上車跟被告購買第三級毒品1,500元沒錯，伊當時第1次遇到這種事情，伊剛好領錢，警察說如果伊不說的話，要把伊的3萬元沒收，後來檢察官詢問伊的時候，伊也是這樣說，因為伊怕警察會沒收，檢察官沒有說要沒收伊的3萬元，但是警察之前有說，警詢時伊說當時有施用K他命，最後1次施用是在107年7月10日18時許在頭城開蘭橋下，所述實在，警詢中所述施用的愷他命來源是被告，伊從沒有去秤，價格都是1,500元都是警察叫伊這樣講，107年7月10日下午6時在頭城開蘭橋下施用的K他命來源是臺北市林森北路的酒店買的，價錢多少忘記了，是施用前一天晚上，就是107年7月9日半夜12時許云云（見本院卷第51頁至第53頁），然觀諸被告於107年9月27日警詢中辯稱：警方提示107年7月9日19時27分許蒐證照片供予伊親閱，照片中陳郁詠由副駕駛座上車，陳郁詠來找伊聊天，伊與陳郁詠在車上講一些工作上的事，因為有些事情見面講比較清楚，伊是請陳郁詠幫忙介紹給伊，因為陳郁詠不是做水電或冷氣，所以當面說會比較清楚，警方在107年7月13日16時47分許，在宜蘭縣○○市○○路000○0號前將伊拘提到案前，見陳郁詠駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載伊出門，約莫20分鐘後，又將伊載回住處，陳郁詠當天是拿4萬元給伊，3萬元是還伊，另外1萬元是他委託伊拿給車廠，沒有進行毒品交易云云（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第43頁至第44頁），觀諸證人陳郁詠於本院審理時證述當日係在車上還款1,500元、聊小孩之情節，與被告歷次供述該日在車上聊工作之情均不相符，而證人陳郁詠與被告並無怨隙，於偵查中當無虛偽陳述以誣陷被告之動機或惡念存在，證人陳郁詠於107年7月16日經警員通知到案說明，該日警員並無查扣證人陳郁詠持有毒品或其他違禁物，證人陳郁詠於本院審理時證述警員告知若不配合陳述即要沒收身上所帶之現金一節，已令人質疑，況證人陳郁詠於該日下午隨即送至臺灣宜蘭地方檢察署應訊，過程中未見證人陳郁詠有向檢察官表示遭警員脅迫之情，且於該日之應訊過程中，證人陳郁詠除有證述於107年6月20日下午5時許、107年7月9日19時24分許分別有向被告購買第三級毒品愷他命1,500元外，另於107年7月4日中午12時許與被告見面係要借錢，若證人陳郁詠係受警員脅迫而需誣陷被告有販賣毒品情事，警員自應要求證人陳郁詠就遭拍攝之所有見面畫面均誣陷被告，豈會要求證人陳郁詠部分誣陷、部分據實陳述，足以認定證人陳郁詠於本院審理時翻異證述，係迴護被告之詞，不足採信。

⒊辯護人雖辯護稱：被告與證人陳郁詠在聖母醫院是臨時約的，不是事先約的，被告如何能事先準備毒品，且交易地點是聖母醫院旁邊，時間是晚上7 時許，人車往來很多，很難想像證人陳郁詠與被告在那裡交易毒品云云。惟查，證人陳郁詠與被告係在羅東聖母醫院旁7-11便利商店前之自用小客車內交易毒品，縱使該處人車往來頻繁，然他人並不容易知悉車內之人係在做何事、交談何內容，自無從僅因被告與證人陳郁詠見面地點係人車往來頻繁之處，即認定被告與證人陳郁詠非在交易毒品。再者，參酌於107年7月13日下午4時47分許，為警持搜索票在宜蘭縣○○市○○路000號之1前，於自外返家之被告身上查獲以夾鏈袋包裝之白色晶體11包，又於同日下午5時54分許，於停放在宜蘭縣○○市○○街000號前騎樓之車牌號碼000-000號重型機車置物箱內查獲白色晶體19包，有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄2份附卷可參（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第56頁至第68頁），而扣案白色晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，白色晶體11包均呈現第三級毒品愷他命陽性反應（驗前總淨重約15.03公克，依據抽驗純度值，推估11包均含愷他命之驗前總純質淨重約11.72公克），白色晶體19包亦均呈現第三級毒品愷他命陽性反應（驗前總淨重約85.42公克，依據抽驗純度值，推估19包均含愷他命之驗前總純質淨重約61.5公克），顯見被告出門時常攜帶大量毒品愷他命外出，並將毒品愷他命藏放在機車內，是辯護人上開所辯，自非可採。

⒋至於辯護人雖另辯護稱：檢察官就107 年6 月20日被告與證人陳郁詠見面為不起訴處分，理由就是見面不能證明有交易毒品行為，相同邏輯於107 年7 月9 日被告與證人陳郁詠見面，也不能證明是販賣毒品給證人陳郁詠，所以被告不該當販賣毒品云云，然檢察官就其他個案的判定並無從拘束本院之判斷，自無從僅因他次被告與證人陳郁詠見面經檢察官為不起訴處分，即推論本次未有販毒情事。

⒌按販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。又販賣愷他命毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度台上字第5400號判決意旨參照）。衡諸近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，衡情販毒者豈有甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理，是被告販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，自屬合理認定。經查，被告與證人陳郁詠僅係認識約2 、3 年的朋友，顯非至親好友，被告卻敢甘冒遭刑事追訴之風險，將愷他命賣給證人陳郁詠，自係其間有利可圖，足見被告主觀上確有營利之意圖無訛。

㈢本件被告所辯均不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡被告持有如附表一編號㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥號所示之第三級毒品，雖純質淨重在20公克以上，但此部分持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

㈢被告就犯罪事實所為，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

㈣被告就犯罪事實，已著手販賣行為之實行，惟尚未販出，其犯罪屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

㈤審酌被告意圖販賣而購入附表一編號㈢、㈣號所示之毒咖啡原料，摻入阿華田粉末中伺機販賣，足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，又基於營利而販賣毒品愷他命予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，衡酌其為警查扣時所持有之毒品種類甚多，數量龐大，如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，所為誠屬不該，守法觀念顯有欠缺，犯後猶否認犯行，態度不佳，兼衡被告之素行，高中肄業之智識程度，經濟勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行刑。

四、沒收：

㈠扣案如附表編號㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥號所示之物，分別經檢出含第三級毒品成分，均如前述，核屬違禁物，且附表編號㈠、㈡、㈢、㈣號係本件被告販賣所剩餘之毒品，業據本院認定如前，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至於取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收；又毒品外包裝袋部分，難與毒品完全析離，且無析離實益及必要，均併與上開第三級毒品宣告沒收之。

㈡證人陳郁詠於偵查中證述其有交付購毒費用1,500 元予被告，此財物雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至於附表二所示之物，被告否認與本件前揭認定之犯罪事實有關，卷內亦無證據證明與本件犯罪事實有關，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。

五、不另為無罪之諭知：

㈠公訴意旨略以：被告明知未經許可，不得製造含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之毒咖啡包，基於自行製造加以販賣第三級毒品以營利之犯意，於107 年5 月間，購入含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及微量愷他命之白色粉末原料多包後，即接續在其宜蘭縣○○市○○路000 ○0 號住處，以湯匙將阿華田之沖泡式飲料粉末與含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之粉末混合，置入玫瑰金色之空包裝袋內，再以封口機封口，而此方式調和製造完成內含有氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒咖啡包，被告再將其製造完成之毒咖啡包及所餘之毒咖啡原料藏置在其停放於宜蘭縣○○市○○街000 號前騎樓之車牌號碼000-000 號重型機車置物箱內，擬伺機販賣，認被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之製造第三級毒品罪嫌等語。

㈡按毒品危害防制條例第4 條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言（最高法院93年度台上字第6855號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第2 條第1 項已明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；同條第2 項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，製造毒品是否已達既遂程度，自應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體施用之程度並無關連（最高法院98年度台上字第2399號裁判要旨參照）。另按毒品危害防制條例第4 條所稱之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，而改良成優質毒品或製成新毒品之行為在內（最高法院99年度台上字第4755號、94年度台上字第6837號判決意旨參照）。又依最高法院102 年度台上字第4087號、2477號判決，關於製造毒品意旨：「刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪」、「毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內。而製造毒品是否已達既遂程度，應以著手將原料、元素予以加工後，是否已使成具有特定毒品成分之物品為斷」。

㈢被告辯稱：伊只是單純以毒咖啡原料加入阿華田，包成1 包，伊才比較方便施用，伊沒有製造毒咖啡包等語。辯護人則為被告辯護略以：製造行為除了將毒品合成新式毒品外，或將原來毒品加工提高純度才是，如果只是單純混在飲料包不能算是製造行為，被告只是將阿華田粉末加入原料，沒有合成新式毒品或加工提高純度，被告只是稀釋方便施用，所以不是製造行為等語。經查：

⒈於107 年7 月13日下午4 時47分許，為警持搜索票在宜蘭縣○○市○○路000 號之1 被告住處，查獲研磨封口機1台、分裝塑膠湯匙1 支、已開封之阿華田1 罐、打火機1支，又於同日下午5 時54分許，於停放在宜蘭市○○街000 號前騎樓之車牌號碼000-000 號重型機車置物箱內查獲附表一編號㈢、㈣、㈤、㈥號所示之毒品及分裝袋13包、空毒咖啡包裝袋1 包、電子磅秤1 台等物，此為被告所不否認，並有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄2 份附卷可參（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第56頁至第68頁），而扣案之毒咖啡原料3 包、毒咖啡包成品110 包、粉狀一粒眠1 包、一粒眠8 包經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，毒咖啡原料3 包含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及微量愷他命成分（驗前總淨重約168.65公克，依據抽驗純度值，推估毒咖啡原料3 包均含氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重約123.11公克、甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約20.23 公克、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約3.37公克）、毒咖啡包成品110 包含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及微量3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分（驗前總淨重約306.95公克，依據抽驗純度值，推估均含氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重約27.62 公克、甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約3.06公克）、粉狀一粒眠1 包檢出含微量第三級毒品愷他命、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分（驗前淨重1.02公克，取樣0.68公克，驗餘0.34公克）、一粒眠8包檢出第三級毒品芬納西泮成分（共計80顆，總淨重14.87 公克，隨機抽取2 顆磨混鑑定，2 顆0.40公克，驗餘14.47 公克，純度約1%，驗前純質淨重約0.14公克），亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份附卷可參（見107 年度偵字第4225號卷㈡第126 頁至第129 頁），此部分之事實，應堪認定。

⒉據被告於警詢中供述：警方所查扣之已包裝完成毒咖啡包110 包，內容物就是混摻警方查扣毒咖啡原料及阿華田巧克力粉，以1 湯匙阿華田巧克力粉加入0.30公克毒咖啡原料成為1 包毒咖啡包，警方所查扣之一粒眠係伊平日當作安眠藥服用，另伊於上禮拜曾將1 、2 顆研磨成粉後（即查扣編號A11 所剩餘一粒眠粉狀包），混摻阿華田巧克力粉加入0.30公克毒咖啡原料成為1 包毒咖啡包後，自行飲用，伊先將一粒眠顆粒先裝入夾鏈袋內敲碎後，以打火機研磨成粉，伊使用警方所查扣塑膠湯匙分別將阿華田巧克力粉及0.30公克毒咖啡原料裝入警方所查扣之空毒咖啡包裝袋後，再使用封口機將封裝成1 包毒咖啡包等情（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第13頁），本件被告購入附表一編號㈢號所示第三級毒品後，既再加入阿華田粉末或一粒眠粉末，再藉助磅秤、控制上開第三級毒品與阿華田粉末之比例，而將之注入空包裝袋內以封口機封裝，製成如附表一編號㈣號之毒咖啡包，則被告上開加工行為，僅單純摻加毒咖啡包原料至入阿華田粉末內，依上開鑑定書所載，亦不涉及毒品化學結構之變化，既未將劣質毒品提高其純度，亦未將液態毒品加工成固態，復未將該毒品粉末加工成碇劑或將潮濕毒品乾燥化，被告殊無加工改製之行為，核與毒品危害防制條例第4 條之製造毒品罪有間，尚難遽以該罪相繩。至於被告於警詢中雖曾證述將扣案附表一編號㈥號毒品混入毒咖啡內，然依被告所述，其僅有混入1包後供己施用，施用剩餘之毒品即為附表一編號㈤號所示之毒品，又從附表一編號㈣號所示已分裝好之毒咖啡包送鑑可知，並無一粒眠之芬納西泮陽性反應，顯見被告僅曾在施用毒品毒咖啡包時，混入一粒眠施用，於分裝附表一編號㈢、㈣號所示之毒咖啡包時，並無調和毒咖啡包、一粒眠，而改變毒品化學結構，是被告所為，自不構成製造第三級毒品罪。

㈣綜上，公訴人所提出之證據，作為訴訟上之證明，尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑確信其為真實之程度，被告就此部分之犯行，即屬不能證明，本應對被告此部分為無罪之諭知，惟起訴意旨認被告此部分犯行，如構成犯罪，與前揭經本院就犯罪事實認定有罪之販賣第三級毒品未遂部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務。