臺灣宜蘭地方法院109年度簡上字第90號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　 109年度簡上字第90號

上訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

葉民傑

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國109年8月18日本院簡易庭109年度簡字第566號刑事簡易判決（109年度毒偵字第12號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國107 年間，因施用毒品案件，經該署檢察官以107年度毒偵字第1007 號案件為附命完成戒癮治療緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年11月12日起至109年11月11日止，後經該署檢察官撤銷緩起訴。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年12月8日至9日間某時許，在其宜蘭縣○○鎮○○路00○0號住處內，以將甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於108年12月12日凌晨0時50分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○段000號山隆加油站前為警盤查，並於警方盤查期間主動交付其所有之甲基安非他命1 包（毛重0.2591公克、驗餘毛重0.2541公克）、甲基安非他命殘渣袋3 包、提撥管1支、吸食器1組供警查扣，坦承犯行而願受裁判，復於同日上午7時34 分許，經其同意採集其尿液送驗，結果檢出安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告甲○○於本院準備及審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院109 年度簡上字第90號卷第44頁、第66頁至第67頁，下稱本院卷），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告於本院準備及審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序時坦承不諱（見警卷第1頁至第7頁；偵卷第14頁、第34頁；本院卷第44頁至第45頁、第68頁至第69頁），復有宜蘭縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、採尿同意書、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（檢體編號：TP0000000 ）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物中心108年12月27日慈大藥字第108122754號函附件鑑定書各1 份（見警卷第8頁至第12頁、第15頁至第17頁；偵卷第25 頁至第29頁）附卷可稽。綜上，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。又按被告初犯施用毒品案件（甲案），經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，又於緩起訴期間內再犯施用毒品案件（乙案），被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間內再犯施用毒品之罪，自屬於5年內2犯，縱檢察官尚未撤銷甲案之緩起訴處分，亦得就乙案提起公訴，以使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第27 號問題（二）研討結果、最高法院102年度台非字第271 號判決意旨參照）。經查，本件被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第1007號案件為緩起訴處分，緩起訴期間自107年11月12日起至109年11月11日止等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第17頁至第21頁）。揆諸前開說明，被告於前案緩起訴期間再犯本件施用毒品之犯行，無需再由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇，且該緩起訴處分縱尚未撤銷，檢察官就被告本件施用毒品犯行聲請以簡易判決處刑仍屬合法有據。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品。是核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論處。又被告於有偵查犯罪職權之公務員未發覺其上開施用毒品之犯行前，坦認有本件施用毒品之犯行而願受裁判等情，有宜蘭縣政府警察局羅東分局調查筆錄1份在卷可稽（見警卷第1頁至第7頁），所為合於自首情節，爰依刑法第62 條前段之規定減輕其刑。

三、上訴人即檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第20條、第23條之規定已修正，最高法院於109年8月11日之第3 次刑事庭會議決議，並決議該院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議不再供參考，且認若被告再犯施用毒品罪距最近一次犯該罪經依同法第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，則本件被告於本案犯行前，未曾受觀察、勒戒或強制戒治，依新修正規定之立法意旨，應予觀察、勒戒云云。惟按：

（一）按修正前毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條第2 項之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由說明：「初犯」始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。次按毒品危害防制條例第24條規定，本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）；前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1 項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院99年度台上字第6037號判決意旨、最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。又按倘施用毒品前案，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣經撤銷前開緩起訴處分，並提起公訴、判決有罪確定，則後案施用毒品犯行，是否可直接起訴，應以前案檢察官將撤銷緩起訴處分之意旨公告於檢察機關牌示處，即撤銷緩起訴生效日，認行為人事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，即該公告日相當於同條例第23條第2 項之觀察、勒戒執行完畢，以是日為基準日，計算5 年期間較為可採（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第30號研討結果參照）。至毒品危害防制條例第24條規定雖經修正，其中第2 項規定經修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，然此修正後之條文尚未施行，是仍應適用修正前之該條規定，附此敘明。

（二）經查，本件被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第1007 號案件為緩起訴處分，緩起訴期間自107年11月12日起至109年11月11日止；然其於上開緩起訴期間，未完成戒癮治療或其他適當之處遇措施、違背預防再犯所為之必要命令，上開緩起訴處分亦經該署檢察官於108年6月17日以108年度撤緩字第112號撤銷，於108年6月24日公告於該署牌示處而生效等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開撤銷緩起訴處分書及公務電話紀錄各1份（見本院卷第17頁至第21頁、第25 頁至第28頁）在卷可參。揆諸前揭說明，本件被告施用毒品犯行既係於上開撤銷緩起訴處分生效日即108年6月24日之3 年內再犯，而撤銷緩起訴生效日應認被告事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，相當於同條例第23條第2 項之觀察、勒戒執行完畢，則無論依109年1月15日公布修正，於同年7月15 日生效前或生效後之毒品危害防制條例第20條第3 項之規定（現行法已將「五年內」修正為「三年內」），皆無需再由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇，檢察官仍應依同條例第24條第2 項規定，依法追訴，法院並應依法論罪科刑，是本件檢察官仍執前詞提起上訴，要無可採。

四、撤銷改判理由：原審以被告犯罪事證明確，而為科刑判決之諭知，固非無見，惟本件被告為警盤查時，在有偵查犯罪職權之公務員尚未查悉其有何施用毒品之情資或跡象前，主動坦認有本件施用毒品之犯行而願受裁判，符合自首之要件，業如前述，原審判決漏未審酌被告所為屬自首而依法減輕其刑之適用，實有未洽；又扣案之殘渣袋3 包含有甲基安非他命乙節，為被告於警詢時供承在卷（見警卷第1頁至第7頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，均沒收銷燬，原審僅宣告沒收，未宣告沒收銷燬，亦有未當，容有適用法則不當之違誤。檢察官以本件應予被告觀察、勒戒為由提起上訴固然無據，已如前述，然原審疏未察核被告施用毒品之犯行，有自首得減輕其刑之適用，復未就扣案之甲基安非他命殘渣袋3包宣告沒收銷燬，自應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌被告前因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟被告於該緩起訴期間內，又犯本件施用毒品之犯行，可見被告並無戒絕毒品之決心，難抗毒品之誘引，品行非無可議，並考量施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡其於警詢中自陳家庭生活經濟情形為勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之被告所有甲基安非他命1包（毛重0.2591公克、驗餘毛重0.2541公克）、殘渣袋3包，經鑑定均檢出第二級毒品甲基安非他命等情，有慈濟大學濫用藥物中心108年12月27 日慈大藥字第108122754號函附件鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第25頁至第26頁），並為被告於警詢時供承在卷（見警卷第1頁至第7頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收銷燬之。另扣案之提撥管1 支及吸食器1 組，係被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之器具，業經被告陳明在卷（見本院卷第68頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1 第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 黃永勝