臺灣宜蘭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

田謦暘

指定辯護人

吳振東律師(義務辯護律師)

被告

石志豪

選任辯護人

鄭敦宇律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度軍偵字第22號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○自民國107年09月26日至110年04月14日為現役軍人，其與乙○○均知悉毒品咖啡包是他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有2種以上之毒品，竟意圖營利，縱使咖啡包內混合二種以上之毒品也不違背其本意，而共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由乙○○持其所有之行動電話門號0000000000號，透過網路通訊軟體TikTok，以帳號「@cingyang」、暱稱「宜花營營營」，於110年3月31日某時在公開影片之評論區留言「讚」等訊息，暗示欲向不特定買家兜售毒品咖啡包之意，適為宜蘭縣政府警察局羅東分局員警於執行網路巡邏時發現，即喬裝買家透過通訊軟體TikTok與暱稱「宜花營營營」之乙○○詢問購毒事宜，乙○○確認買家身分後，另以上開行動電話內之通訊軟體WeChat帳號「show0000000」、暱稱「YANG」與員警聯繫，談妥以新臺幣(下同)4,000元購買10包毒品咖啡包，並約定在宜蘭縣○○鎮○○○路000號交易，乙○○隨即邀約丙○○前往交易。嗣於同日21時30分許，乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載丙○○依約一同前往見面後，員警至上開自用小客車後座將現金4,000元交予丙○○後，丙○○隨即交付10包毒咖啡包予員警，員警旋當場表明身分後將乙○○、丙○○逮捕而交易未遂，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之咖啡包33包及乙○○所有販賣毒品使用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告乙○○、丙○○及其等之辯護人對各該證據能力均不爭執(見本院卷第75-76、303-304頁)，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。

(二)本案所引用之非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有宜蘭縣政府警察局羅東分局職務報告、TikTok譯文表、WeChat譯文表、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、TikTok對話紀錄、WeChat對話紀錄截圖、現場照片共34張在卷可稽，復有毒品咖啡包33包及I PHONE行動電話1支扣案可佐，而扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包33包，送鑑定後確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮（鑑定過程及結果詳如附表編號1備註欄所示），有内政部警政署刑事警察局110年5月3日刑鑑字第1100035951號鑑定書1份附卷可佐。足認被告2人前開販賣毒品咖啡包之任意性自白與事實相符，均堪以採信。

(二)查被告乙○○、丙○○持以販賣給喬裝員警之毒品咖啡包10包及扣案之毒品咖啡包23包，經肉眼檢視均為黑底、綠字之咖啡包，外觀型態均相似，經送驗並隨機抽取其中2包鑑定後，均內含淡黃色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量三級毒品第甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮等混合成分。又被告乙○○於警詢時供稱：我在110年1月去高雄的時候，我是透過WeChat向暱稱「勞力士（24H使命必達）」的人買100包毒品咖啡包，共20,000元等語，可知被告之毒品咖啡包係向同一上手取得，堪認被告本案所販賣、持有之毒品咖啡包，應均有摻雜前揭第三級及第四級毒品成分而無從區分，屬混合二種以上之毒品無誤。

(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。被告乙○○於檢察官訊問時供稱：我以一包200元買進，以一包400元賣出等語，益見被告乙○○、丙○○確實可從中獲取價差，主觀上有販賣毒品以營利之意圖，堪以認定。

(四)雖被告丙○○之辯護人為被告辯護稱：被告丙○○非原已犯罪或具有犯罪故意之人，對於被告乙○○使用暱稱「宜花營營營」在通訊軟體TikTok上意圖兜售牟利乙情全無所悉。被告丙○○固陪同被告乙○○自花蓮前往羅東，並依照被告乙○○指示交付10包毒品咖啡包及收取現金4,000元，然被告丙○○事前一無所悉，顯非原已犯罪或具有犯罪故意之人，其犯意或犯意傾向於警方設計偵查舉動之時或之前顯不存在，實為警方設計之偵查舉動透過被告乙○○而間接啟動被告丙○○之犯意，對被告丙○○之行為應屬於陷害教唆等語。惟查：

⒈所謂「陷害教唆」，指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，不能認被陷害教唆者成立犯罪。至所謂「誘捕偵查」（俗稱「釣魚」），指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，雖因偵查機關已經掌握事證而無從認定成立既遂犯，但於刑事法規有規定處罰未遂犯之前提下，仍得成立未遂犯（最高法院96年台上字第6628號判決意旨參照）。從而，訴訟上禁止陷害教唆最主要之理由，在於國家原本有防止犯罪發生之義務，然竟不為防止，反以詐術等不法方式誘使人民為犯罪行為。此不僅有害於偵查之公正性，對於司法廉潔性及國民信賴感均有所違背，自然要予以禁止。因此，在判斷警方之行為是「陷害教唆」或「誘捕偵查」，其主要關鍵在於偵查機關（本案中為偵查輔助機關之警方）究竟有無以設計陷害之方式，促使本無犯罪故意之被告萌生犯意，再予逮捕。

⒉被告乙○○於本院審理中供稱：暱稱「宜花營營營」是要賣毒品的意思等語(見本院卷第357頁)；證人即員警甲○○於本院審理中證稱：依據我們辦案經驗，在網路上留有「營」通常代表這個人在賣毒咖啡包，我們才會聯繫等語(見本院卷第350頁)。由被告乙○○之供述及證人甲○○之證述可知，本案係被告乙○○於通訊軟體TikTok上，以暱稱「宜花營營營」向不特定買家兜售毒品咖啡包，員警於網路巡邏發現後才向被告乙○○詢問購毒細節，警方並未以任何設計陷害方式，誘發被告乙○○販賣毒品之犯意。又被告乙○○復於本院審理中供稱：當天被告丙○○知道我要來宜蘭賣毒咖啡包等語(見本院卷第358頁)，是被告丙○○雖非與員警聯繫購毒細節之人，然其於知悉被告乙○○欲由花蓮至宜蘭販賣毒品後，仍搭乘被告乙○○所駕駛之自小客車前往宜蘭，並負責與員警交易毒品並收取現金，被告丙○○之犯意顯非因員警而誘發，是本案並無偵查機關以設計陷害之方式，促使本無犯罪故意之被告丙○○萌生犯意，再予逮捕之情，被告丙○○之辯護人所辯顯不足採。

(五)綜上，本件事證明確，被告2人之犯行均可認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

(一)被告丙○○行為時固為現役軍人，惟按現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之，陸海空軍刑法第77條定有明文，核被告乙○○、丙○○所為均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告2人販賣第三級毒品行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告所販賣毒品咖啡包固另含有四級毒品成分，惟依前開內政部警政署刑事警察局鑑定結果，無證據顯示已達毒品危害防制條例第11條第6項所定持有第四級毒品毒品純質淨重5公克以上之要件，即無持有低度行為應為販賣高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告2人就本件犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且此部份業經本院合議庭當庭告知該部分罪名（見本院卷第346頁)，無礙被告2人防禦權之行使，就此部分爰依法變更起訴法條。

(二)刑之加重、減輕

⒈按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。本案被告2人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，自應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

⒉次按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告2人因員警實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，依法減輕其刑。

⒊又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告2人於警詢、偵查及本院審理時已自白全部之犯罪事實，應依該條例第17條第2項之規定減輕其刑，並應依法先加後減其刑，並依法再遞減之。

⒋查被告乙○○固供出其毒品來源為通訊軟體WeChat暱稱「勞力士」之人，然按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲，而依宜蘭縣政府警察局羅東分局111 年5月17日警羅偵字第1110012823號函所載(見本院第319頁)，可知並未因被告乙○○之供述查獲其他正犯或共犯，自無從減輕其刑。

⒌另被告乙○○之辯護人固請求本院再依刑法第59條酌量減輕其刑，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，被告乙○○無視毒品對於他人之危害販賣毒品，對社會造成之影響非輕，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，且被告乙○○之犯行依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其刑度並無過重之情形，是被告乙○○上開犯行，核無刑法第59條酌減其刑之適用。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○無任何前案紀錄，素行良好；被告丙○○前有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可憑，明知毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，況毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，極易影響社會治安，危害非淺，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖個人私利，任意將毒品販賣予他人施用，除戕害他人身心健康，危害社會風氣外，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為實無可取，應予相當之非難；然參酌被告販賣毒品數量、金額及於未完成交易即遭警方及時查獲，毒品並未流入市面，暨被告乙○○於審理中自述高中畢業之智識程度及目前務農、未婚之生活狀況；被告丙○○於審理中自述高中畢業之智識程度及目前從事餐飲服務生工作、未婚之生活狀況（見本院卷第359-360頁）及犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

(四)末按，被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本院審酌其因思慮未周，致罹刑典，且於偵、審程序中皆坦承全部犯行，堪認其犯後已深具悔意，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑5年，以啟自新。又為使被告乙○○能於本案從中深切記取教訓，促使其日後得以知曉遵守法律，避免其再度犯罪，並導正其前開偏差之行為，爰依同法第74條第2項第5款之規定，命被告乙○○應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務100小時，並依同法第93條第1項第2款之規定宣告在緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。又以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

四、沒收

(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法。扣案如附表編號1之毒品咖啡包33包均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定均宣告沒收之。又上開毒品咖啡包33個外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之毒品，自亦應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。

(二)扣案如附表編號2之IPhone行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，被告乙○○業已自承為其所有且供聯繫本案交易事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

(三)被告2人販賣本案毒品之犯行，原可取得4,000元之對價，然經員警喬扮買家誘捕被告2人，本無意與被告2人完成本案毒品交易，是被告2人實際上並未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收或追徵。至本案另扣得其餘之扣案物，並無證據顯示與本案犯罪有何相關，又均非屬依法應義務沒收之物，均不予沒收，附此敘明。

五、至被告丙○○之辯護人雖聲請傳喚證人即員警蘇建穎，以證明當日車內實際交易情形有無陷害教唆等情云云，惟本案經員警甲○○作證已證明無陷害教唆之情形，業如前述，該事項已臻明瞭，且證人蘇建穎於車內實際交易情形與辯護人聲請傳喚證人之待證事實亦無關聯，辯護人聲請調查該證據，自欠缺其調查之必要性，爰不再為無益之調查。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第77條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾尚琳提起公訴；檢察官劉憲英到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 許乃文