臺灣宜蘭地方法院97年度訴更字第1號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴更字第1號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ （另案於臺灣宜蘭監獄執行中）

選任辯護人

林正欣律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第553號），本院於民國96年10月31日以96年度訴字第238號判決免訴後，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第5256號撤銷原判決發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經法院判決處有期徒刑應執行6年9月確定，並於民國94年2月11日縮刑假釋期滿，以已執行論。猶不知悔改，明知不得非法持有具殺傷力之改造手槍，竟自94年7月5日前之94年間某日許起，在其位於宜蘭縣宜蘭市○○路18之1號之住處，未經許可而持有如附表所示具有殺傷力之改造手槍2支。嗣於94年7月13日凌晨零時30分許，為警持本院核發之搜索票至其上開住處，搜索扣得附表編號1所示之改造手槍（含彈匣1個及子彈5顆）後，丁○○再帶同警方取出附表編號2所示之改造手槍（含彈匣1個及子彈2顆【丁○○製造上開7顆子彈之部分，業經判決確定】），而查悉上情。

二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告及其選任辯護人於審判程序均同意作為證據，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力，合先敘明。

乙、實體認定：

一、訊據被告丁○○固坦承於94年7月13日凌晨零時30分許，警察持搜察票在其位於宜蘭縣宜蘭市○○路18之1號之住處，搜索扣得其持有如附表所示具有殺傷力之改造手槍等情不諱，惟辯稱：本案手槍是之前同案被告丙○○交付予伊販賣的4把槍的其中2把，2把賣給乙○○，剩下的2把就是本案手槍，當初是交給甲○○去尋找買主，沒有賣出去而留下來的。伊被查獲時因為害怕販賣槍枝的刑度比較高，所以就謊稱本案手槍是防身而持有，並說乙○○的那2把槍，是伊介紹乙○○跟丙○○交易，但沒有介入販賣云云。然查：

㈠上開非法持有如附表所示之改造手槍用以防身之事實，業據被告於本院94年度訴字第401號案件【下稱前案】之警詢及法院訊問、審理時坦承不諱（見警卷第58頁反面、本院94年度訴字第401號影印卷一第25頁、卷二第83頁），並有扣案如附表所示之改造手槍可證。而該2枝改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係將玩具手槍換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍，此亦有該局94年8月3日刑鑑字第0940109219號槍彈鑑定書附卷可考（見94年度偵字第2055號卷第127頁）。故被告自白應與事實相符，堪予採信。

㈡被告雖以前詞置辯，證人即同案被告丙○○、乙○○、甲○○於本院96年度訴字第238號案件審理及本案審理時亦均附和其詞。惟查：

⒈被告辯稱：本案手槍是之前同案被告丙○○交付予伊販賣的4把槍的其中2把，2把賣給乙○○，剩下的2把就是本案手槍，當初是交給甲○○去尋找買主，沒有賣出去而留下來的等節，經核與證人即同案被告丙○○於前案所述情節不符（詳見理由欄乙、㈡、⒉），另證人即同案被告乙○○及甲○○於前案之警、偵訊及審理時亦均未敘及丙○○於94年7月5日23時許，係攜帶4枝槍至被告住處一情（見警卷第100-105之3、120-122頁、94年度偵字第2055號卷第9、10、14頁、本院94年度訴字第401號影印卷一第28、33、34頁、卷二第30-34頁）。且倘若本案如附表所示之改造手槍，確實係證人丙○○於販賣另外2枝改造手槍予證人乙○○之同時，併交付予被告持有者，則警察既已於94年7月13日，在被告住處扣得本案如附表所示之改造手槍，無論被告係從何時開始持有之，均無礙於非法持有或販賣手槍罪責之成立，且警察於同日，亦在乙○○住處扣得原屬於丙○○所有而交予乙○○持有之改造手槍2枝一事，業為被告所知悉，而被告及證人丙○○、乙○○、甲○○於查獲之初並均敘及有販賣槍枝予乙○○乙節在卷（見警卷第59、6、100、101、121偵卷第11-14頁），衡情，被告亦無隱瞞丙○○販賣上開非本案之2枝改造手槍予證人乙○○一事之必要，因此，被告大可陳明上情，又豈需大費周章的虛構其非法持有本案槍枝之始日，與證人丙○○交付販賣予乙○○之槍枝之日期不同一，而杜撰上開4枝改造手槍係分次交付之事實？又縱使被告害怕被訴販賣槍枝的刑度比較高，於前案之警、偵訊及審理中，亦無需捏造一個異於證人丙○○交付販賣予乙○○之槍枝之日期，以做為非法持有本案槍枝始日。況且，被告於前案警詢中已然供承有幫丙○○仲介賣出2枝改造手槍予乙○○之事實，則其對於持有本案改造手槍之源由，當無杜撰之必要。反觀被告因前案販賣槍枝部分業經判決確定，為免持有槍枝之刑責，故於本案中企圖將為防身用、另基於持有槍枝犯意所持有之本案改造手槍，與證人丙○○94年7月5日所帶去另2 枝槍枝混淆，即有可能。是被告於前案供稱：本案改造手槍係向人借來防身之用乙節，且未供稱本案之改造手槍，係丙○○交付販賣予乙○○2枝改造手槍之當時，併同交付持有等語，應屬實情，而非杜撰或隱瞞之詞，當較其於本案審理時之供述為可採。從而，被告非法持有本案槍枝之始日及目的，與共同和丙○○交付另2枝改造手槍販賣予乙○○之日期及目的，既非同一，則被告非法持有本案改造手槍之犯行，即非前案確定判決效力所及。被告前揭辯解，自難採信，而為有利之認定。

⒉證人丙○○於本院96年度訴字第238號案件審理及本案審理時雖均證稱：伊於94年7月5日有同時交付4枝改造完成的槍枝予被告，其中2枝交予乙○○，另2枝則請被告幫忙販賣等情。然證人丙○○於前案法院訊問、準備程序及審理時業均陳明：本案如附表所示之2枝手槍均非伊交予丁○○之物、伊未曾持有過、均跟伊沒有關係等語明確（本院94年度訴字第401號影印卷一第23、35頁、卷二第83頁），經核與被告及證人乙○○、甲○○於前案警、偵訊及審理時均未敘及本案改造手槍係證人丙○○於交付另外2枝改造手槍予證人乙○○之同時所交付予丁○○持有一情相符。且證人丙○○雖就其在前案審理時證稱只有交付2枝槍予被告，並於提示前案即起訴書附表一（即本案槍枝）後，仍稱只有2枝槍枝，另2枝是壞的或半成品之原因，陳明係因為當時伊不知道什麼情況，且當時伊有吃藥，記不得那麼多、伊之前有吸毒惡習，那時候伊講話，伊真的不知道、是怕被判更重才這樣講云云，然證人丙○○於94年7月14日即經法院裁定羈押在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，故其於羈押近2月後之審理中所述，顯無因毒癮發作而有受影響之可能，且衡其於前案所為之證述，距離案發時間較近，記憶當較為清晰，亦較無事後串謀或迴護被告之機會，當較本院96年度訴字第238號案件審理及本案審理時之證詞為可採信，是證人丙○○此部分辯解，不足為據。從而，證人丙○○前於本院96年度訴字第238號案件審理及本案審理時所為附和之證詞，均不足取。至於證人丙○○在前案警、偵訊及法院審理時，就伊交付改造手槍予丁○○之陳述，或稱：伊有帶槍至丁○○住處，當時還有甲○○、乙○○在場（見警卷第6頁），或稱：伊於7月5、6日許，有帶1把槍交予丁○○，當時還有甲○○、乙○○在場（見94年度偵字第2055號卷第11頁），或稱：伊在丁○○住處賣予乙○○2枝槍，（後改稱）伊沒有交2枝槍給乙○○，伊只有交1枝槍給丁○○（見本院94年度聲羈字第40號影印卷第5頁），或稱：伊在7月初，將人家寄放的手槍交予丁○○，該2枝手槍就是在乙○○處被查扣的那2枝手槍（見本院94年度訴字第401號影印卷一第23頁），或稱：伊於94年7月5日把2枝手槍交予丁○○，後來與乙○○換3枝手槍半成品，（後改稱）伊於7月初先借給丁○○看的2枝槍是起訴書附表三編號十三之改造手槍半成品中之2枝，與乙○○交換的2枝槍是不一樣的（見本院94年度訴字第401號影印卷一第35、36、79頁），或稱：伊於97年7月5日有帶4把槍到丁○○住處，其中2把槍是好的，2把是壞的，伊交予丁○○的槍是起訴書附表二編號一、二（即乙○○住處查扣的槍枝）及附表三編號十三（即丙○○住處查扣之槍枝）中的2枝半成品，那2枝半成品是交予丁○○看的。伊只有下來宜蘭1次，之前不曾另外交予丁○○槍枝等語（見本院94年度訴字第401號影印卷二第12、13、90頁），依此觀之，縱使證人丙○○所述其於94年7月5日當日，確實係攜帶4枝槍枝至被告住處無訛，然其交付予被告者，亦係損壞之槍枝或是槍枝半成品，並非如附表所示具有殺傷力之本案改造手槍。而證人丙○○平日係從事製造、改造槍彈營利之事，對槍枝之知識較一般人豐富，就上開槍枝之分辨，要無誤認之可能。因此，證人丙○○於前案之警、偵訊及法院審理時所為之陳述，尚難採為有利被告之認定。

⒊證人甲○○及乙○○於本案審理時雖分別證稱：丙○○於94年7月5日當日，有拿4枝槍至被告處，其中2枝槍由乙○○拿走，2枝留在被告處，嗣後甲○○有向被告拿槍給綽號「阿龍」、「阿信」之人觀看云云，證人甲○○於本院94年度訴字第328號審理時亦證述如上。惟證人甲○○、乙○○及被告於前案之警、偵訊及審理過程中，均不曾敘及94年7月5日當日，證人丙○○係持4枝槍至被告住處一事，已核與證人甲○○及乙○○前揭證述情節不符，且被告亦無隱瞞證人丙○○於94年7月5日另有交付本案槍枝，並虛構其非法持有本案槍枝之目的及始日之必要，均詳如前述。更何況縱認證人甲○○所述：伊有於94年7月5日以後，向被告拿槍枝給綽號「阿信」、「阿龍」之人觀看乙節為真，然證人甲○○係拿8釐米的槍給綽號「阿龍」、「阿信」之人看，綽號「阿龍」、「阿信」之人看過槍後，都說槍有問題或槍不能用或嫌槍不好等情，業據證人甲○○於前案之警、偵訊及本案審理中證述明確（見警卷第121頁、94年度偵字第2055號卷第14頁、本院卷第92頁），依此可知，證人甲○○於7月5日以後向被告拿取而交予綽號「阿龍」、「阿信」之人觀看的槍枝，均係有問題之槍枝，並非如附表所示具有殺傷力之本案改造手槍至明。從而，證人甲○○及乙○○於本院96年度訴字第238 號案件審理及本案審理時翻異前詞所為之證述，亦均係迴護被告之詞，要不足為據。

⒋綜上所查，被告前揭辯解及證人丙○○、甲○○、乙○○附和被告之證詞，均不足採信。本件事證明確，被告非法持有槍枝之犯行，足以認定。

二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。茲將本件關於新舊法比較適用之說明如下：

㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項定有罰金刑，而罰金刑之下限，依修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金，一元以上。」，換算成新台幣為3元，修正後刑法第33第5款規定為：「主刑之種類如下：五、罰金，新台幣一千元以上，以百元計算之。」。依修正後刑法第33條第5款規定，就罰金刑之下限有所提高，修正後之規定亦未較有利於被告，應適用修正前之規定。

㈡修正前刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」。被告行為時易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，經比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1項但書規定，以修正後刑法之規定定其折算標準。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。查被告有如前揭事實欄所載執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於執行完畢後5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告持有槍枝之所為對社會及人身安全威脅甚鉅，惟於警員搜索扣得附表編號1之改造手槍後，主動帶同員警取出附表編號2之改造手槍，暨犯後矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至扣案如附表所示之改造手槍2枝，均具有殺傷力，業如前述，故核屬違禁物，應俱依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官賴慶祥到庭執行職務。