智慧財產法院行政判決

民國101年11月1日辯論終結

原告

蕭興仁

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

簡正芳

上列當事人間因發明專利申請事件，原告不服經濟部中華民國101 年3 月21日經訴字第10106102540 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：原告前於民國93年4 月29日以「治療或緩解免疫疾病的藥物組合物」向被告申請發明專利（下稱系爭案），並以⒈92年5 月2 日於我國申請之第92112109號專利案；⒉同年9 月30日於我國申請之第92126931號專利案主張國內優先權，經被告編為第93111977號審查，認本案應不予專利。原告不服，於97年10月17日申請再審查，並分別於100 年8 月30日、同年11月7 日提出申請專利範圍修正本。經被告依原告第2 次修正本（即同年11月7 日）再審查，認本件專利有違專利法第26條第2 項及第3 項之規定，於同年11月30日以（100 ）智專三（四）01027 字第10021093890 號專利再審查核駁審定書為「本案應不予專利」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部101 年3 月21日經訴字第10106102540 號訴願決定書為訴願駁回之決定，遂向本院提起行政訴訟。

三、原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，其聲明及答辯依所提書狀所載，其聲明求為判決：訴願決定、原處分均撤銷。並主張：

㈠全世界對藥品之藥理實驗可分為：人體外之活體實驗（invitro ）、活體實驗（in vivo ）和臨床實驗，而活體實驗也包括動物實驗。在體外活體之藥理實驗（in vitro）確定有效時，必須申請專利，以免被他人申請。本發明實施例1至34（全部的發明藥劑的組胺抑制作用測試）為體外活體之藥理實驗（in vitro），是依據日本公開特許公報（昭和00-000000 號）題名為﹝抗アしルギ一劑﹞之實驗方法和測試值比較。而實施例35-45 是活體之動物實驗（in vivo ），有明確之抗組胺和抗腫之效果；其他的近百項實施例是人體實驗。因本發明藥劑為同一系統，具同樣只釋出氫離子(H+)而降低血液的pH值，其產生同樣的藥理效果都一樣，已由實施例1-34的結果所表示，所以對於其他疾病治療的測試，現用其中的一種羧酸作模範測試（實施例46-134），其結果等同全部藥劑的測試，磷酸藥劑亦依照此原則，所以本發明的說明書是完整的說明書。

㈡「高磷血症」係針對腎病患洗腎者之因磷成份過高之問題，磷酸目前用於醫藥和食品尤其可樂等，而日常的食物中亦含多量的磷化合物，且健康者對磷酸的攝取都可自然排泄而無累積體內致病的情形，何況本發明是作為藥品，並非每日大量服用，完全無何「高磷血症」賀爾蒙等之問題，故以此理由作為核駁審定完全為個人之偏見，為無理且違法。

㈢實施例30至34、100 、101 、102 之測試結果為磷酸相關的實施例，而實施例1 至34表示同樣以氫離子作用之類同機制，全部羧酸及磷酸都具同樣的組胺抑制作用，故可作為抑制組胺相關的醫療藥劑，而其他的疾病則以不同的羧酸作示範，並無全部同樣實驗再作一次，因為藥的種類太多，而且皆同一樣釋出同樣的氫離子，同一種系統的作用，舉一例就可以代表全部。

㈣原告原申請專利範圍並無界定降低pH的範圍，被告卻藉此界定值而發揮歪論，前後審查矛盾，為無理且違法。與唾液易受食物的酸鹼影響而變動，二者是完全不同的謬論係被告湮滅網路事實的資訊之謊言，由被告在訴願答辯書引用之網路資料可以明白，該資料主張任何酸進入內，體液都會改變pH值，為違法。

㈤關於實施例30至34之測試結果，其組胺抑制率為100 、38.6、38.0、14.7、13.4，並非核駁審定書所說「僅可得組胺抑制率為13.4至38.6% 」。又一般醫藥都以劑量表示（重量,mg），本發明亦以劑量（mg）表示，從未有人用血液pH值的變化，作為和疾病治療的關係（治療效果）。

㈥本發明對人體內有如何的pH的變化、治病之原理、動物實驗、人體內之相關因素、因其同屬一類之藥理作用理由等，不必每項都重覆實施例，只有在實施例1 至34，對組胺抑制率才全部成份作測試，但各種治療都有某一成份代表測試，在初審的階段均有詳細的說明，但被告卻置若罔聞。

㈦系爭案說明書用第14頁表一，唾液因服用檸檬酸而經時間(0、20、60、90、120 分) 的pH值變化(pH6.8、6.45、6.26、6.6 、6.8)，其意義表示酸的進入體內，同樣可引起血液的pH值變化，2 小時後恢復正常，其變化因羧酸量的增減而變化是自明的，另外表示隨時間的變化而恢復原來的生理狀態，所以即使血液的pH值有變化，也會短時間恢復正常。在pH值變化而尚未恢復正常pH值之期間內，即降低pH值的期間內，就是發揮治療功能的期間。人體無法在維持一定pH值的條件下進行實驗，酸量-pH 值- 治療某種疾病三者之間關係的研究，必須在體外作試管實驗。用同一羧酸量但酸強度不同的變化（羧酸或其酸性鹽）其pH值會不同，致抑制組胺的功能不同，如說明書表二之實施例1 至34實施例所示；用不同羧酸量（其pH值當然不同）而有不同治療效果的實施例，如表二、表三之實施例35至45所示，提供具體統計學意義的結果，而其他疾病之治療相關數據以他羧酸代表測試，該數據足以支持所請專利申請範圍為產業上可利用之發明，被告認系爭發明不符專利法第26條第2 項規定之指摘為無理由。

四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠系爭案100 年11月7 日修正之申請專利範圍第1 項所請範圍可知，其中可食用無機酸和/ 或酸性鹽為磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，使用量為0.06~100重量% 。惟就該技術領域具有通常知識者而言，若人體食用過多的磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，皆會導致高磷血症，而影響與鈣有關的荷爾蒙調節，併發腎功能的低落及病變。原告雖稱在服用700mg 的檸檬酸，約60分鐘後，人體唾液才會下降至酸鹼值6.26（見說明書第11至12頁），若依此換算，本發明磷酸服用量（700mgX3 ，約2.1g）已遠高於成人每日涉入的磷量（約為1 至1.5g），就該技術領域具通常知識者而言，食用過多的磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，皆會導致高磷血症，而影響與鈣有關的荷爾蒙調節，併發腎功能的低落及病變之可能。

㈡原告並未於說明書提供如何降低血液pH值以產生治療相關疾病之測試內容及數據，故被告乃以100 年11月7 日修正之申請專利範圍第1 項所請範圍，於說明書並未揭示相關測試內容及數據予以支持，不符專利法第26條第2 項規定而不准予專利。

㈢系爭案發明食用磷酸、其酸性鈉或鉀鹽如何降低血液pH值，而可用於相關疾病的治療，原告並未提出一可供反覆驗證之相關科學試驗及數據予以支持所請發明確具預期功效，原告僅以J.Bio.Chemistry 1936（附件10）所提各時段的血液中酸量，再根據Henderson-Hasselbalch 方程式（附件11第45頁）計算其pH值，結果pH值的變化可低到7.046 ，單單呼吸也會引起pH值由7.4 至7.74（附件12）其錯誤在於將血液與體液的酸鹼值混為一談，此由網路上多篇醫學專題報導皆可獲得證實，如Himawari1 （http://tw.myblog.yahoo.com/jw!CLrB2eSYERrI68I3JzOYGI）。

㈣系爭案技術特徵見說明書第13頁倒數第9 行以下，則原告自應就該技術內容提出相關測試資料或數據予以佐證所請發明確可用於特定疾病之治療。惟經參酌本案說明書內容，表二之實驗方法是以小鼠的細胞液為測試，與本案所稱服用磷酸、其酸性鈉或鉀鹽可降低血液pH值而產生治療相關疾病等並無關連性。且就該項技術領域具有通常知識者而言，人體血液的酸鹼值必須控制在一穩定狀態(pH7.35 ～7.45) ，若超過這個範圍，身體就會處於非常危險的狀態，此與唾液易受食物的酸鹼值影響而變動，二者是完全不同的（參附件9第1、3 頁），故被告於再審查審定書指出參酌系爭案說明書內容，並未揭示如何降低血液pH值以產生治療相關疾病之測試內容及數據。而原告所稱全部羧酸及磷酸都具有同樣的組胺抑制作作用，而且皆同一樣釋出同樣的氫離子，同一種系統的作用，舉一例就可以代表全部，系爭案之磷酸當然沒必要再一一作同樣的測試等，純屬個人觀點。

㈤系爭案說明書內容，並未揭示所請藥劑如何降低血液pH值以產生治療相關疾病之測試內容及數據，且由說明書實施例30至34之測試結果，僅可得組胺抑制率為100%至13.4% 間，至於組胺抑制率與人體之過敏、腫脹、發炎等病症間之關聯性，組胺抑制率須達到多少百分率，始能有效治療病症等事項，都未見於系爭案說明書中，故系爭案發明所屬技術領域中具有通常知識者，尚難由其發明說明瞭解其內容並可據以實施，自有違專利法第26條第2 項之規定。

㈥有關系爭案所請食用磷酸、其酸性鈉或鉀鹽是否可降低血液pH值而治療相關疾病，依原告所提附件9 資料，就習於該項領域者而言，系爭案100 年11月7 日修正之申請專利範圍第1 項所請藥物組合物可降低血液的pH值為7.401 至7.000 ，顯與通常知識不符。

五、得心證之理由：

㈠查系爭案係於93年4 月29日申請，嗣原告於97年10月17日申請再審查，又於100 年8 月30日、同年11月7 日提出申請專利範圍修正本，經被告核准修正，並依同年11月7 日之修正本審查，於同年11月30日為「不予專利」之處分，本件於101 年11月1 日辯論終結，是系爭案應否准許，應以92年2 月6 日修正公布之專利法為斷。本件爭點如下（本院卷第90至91頁）：

⒈系爭案申請專利範圍第1 至7 項是否符合92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項規定？

⒉系爭案申請專利範圍第8 項是否符合92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項、第3 項規定？

⒊系爭案申請專利範圍第9 至17項是否符合92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項規定？

㈡本件所應適用之法律規範：

⒈按發明，指利用自然法則之技術思想之創作，92年2 月6日修正公布之專利法第21條定有明文。又（第2 項）發明說明應明確且充分揭露，使該發明所屬技術領域中具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實施，（第3 項）申請專利範圍應明確記載申請專利之發明，各請求項應以簡潔之方式記載，且必須為發明說明及圖式所支持，同法第26條第2 項、第3 項亦有明文。又發明說明，應敘明下列事項：發明所屬之技術領域，發明內容（發明所欲解決之問題、解決問題之技術手段及對照先前技術之功效），實施方式（就一個以上發明之實施方式加以記載，必要時得以實施例說明；有圖式者，應參照圖式加以說明），專利法施行細則第17條第1 項第1 款、第3 款及第4 款亦有明文。而發明專利申請案違反92年2 月6 日修正公布之專利法第26條規定者，應為不予專利之審定（同法第44條規定參照）。

⒉次按專利說明是否明確，且充分揭露，使該發明所屬技術領域中具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實施，以及申請專利之發明各請求項是否以簡潔之方式記載，且為發明說明及圖式所支持，應由專利說明書記載內容本身之內部證據加以判斷，而無從以專利說明書以外之其他證據證明該說明書已充分揭露（最高行政法院100 年度判字第1463號判決參照）。

⒊復按專利審查基準為專利專責機關為規範內部審查作業而依職權所頒訂之非直接對外發生效力之一般、抽象規定，屬於行政規則（行政程序法第159 條第1 項參照）。基於行政自我拘束原則，為專利審查機關自應受其拘束（最高行政法院96年度判字第1552號判決參照）。而於審酌專利審查機關即被告就系爭案申請所為核駁處分是否合法，即應以之為判斷標準。

⒋92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項所定「使該發明所屬技術領域中具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實施」，係指發明說明之記載，應使該發明所屬技術領域中具有通常知識者在發明說明、申請專利範圍及圖式三者整體之基礎上，參酌申請時的通常知識，無須過度實驗，即能瞭解其內容，據以製造或使用申請專利之發明，解決問題，並且產生預期的功效。被告於93年公布施行之發明專利審查基準第二篇「發明專利實體審查」第一章「說明書及圖式」第2-1-4 頁「1.4.1.3 可據以實施」亦有相同規定。

⒌申請專利之發明為醫藥組成物時，發明說明應記載其醫藥用途，例如所適用之病症或藥理作用，並記載其有效劑量、使用方法、以及對該發明所屬技術領域中具有通常知識者而言，足以證明該發明所主張之醫藥用途的藥理試驗方法及結果。原則上，藥理試驗之記載必須包括進行該試驗所使用之方法及藥理試驗與發明所主張醫藥用途之關連性，以使該發明所屬技術領域中具有通常知識者能夠瞭解其內容並可據以實施。上述進行藥理試驗所使用之方法，應包括所使用的化合物、使用劑量、給藥途徑、測試或分析方法或製劑方法、試驗結果等，其中藥理試驗結果通常應以數值資料記載，若無法以數值資料記載時，可提供一相當於數值資料之可接受的客觀記載。另藥理試驗應採用該發明所屬技術領域中具有通常知識者普遍採用的科學方法，例如體外試驗、動物實驗或臨床試驗。被告於93年公布施行之發明專利審查基準第二篇「發明專利實體審查」第十章「3.1.1.1.3 產物之用途」亦有相同規定。

㈢關於系爭案之技術爭點，就本院所具備有關之專業知識，以及經技術審查官為意見陳述所得之專業知識，業經本院依智慧財產案件審理法第34條第1 項、第8 條第1 項、第2 項規定，於審理時詳列各爭點明細，對當事人適當揭露本院所知與本件有關之特殊專業知識，並命當事人陳述意見，令其有辯論之機會，且經當事人充分攻防行言詞辯論（本院卷第78至87、91、98至100 頁之審理單、通知、筆錄）。雖原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，惟本院已將前開審理單、通知、準備程序筆錄影本送達原告。是以本院就涉及專業知識判斷之相關技術爭點業經踐行必要之證據調查程序，並已予當事人有辯論之機會，本院即得參酌當事人所提之意見加以判斷。

㈣系爭案之技術內容：

⒈系爭案所屬之技術領域：本發明涉及一種降低體液pH值而治療或緩解免疫疾病的藥物組合物，其中含有可食用酸和/ 或酸性鹽作為活性成分，可用於降低體液pH值而治療或緩解免疫疾病；可食用酸和/ 或酸性鹽或者含有所述酸和/ 或酸性鹽的酸性水果或其製品在製備可用於改善個體免疫力的藥品、食品、飲料或保健品中的用途；降低引起過敏風險的食品及其製備方法；可用於降低體液的pH值而作為治療或緩解因蟲咬所引起疾病的藥物組合物、感冒藥物組合物、抗炎藥物組合物、皮膚炎的藥物組合物、沐浴藥物組合物、和皮膚接觸物品如手套、衣物處理藥物組合物及其處理物、經皮吸收藥物組合物、及心血管血栓防治藥物組合物（申請卷第1 冊第1-4 頁之系爭案說明書【發明所屬之技術領域】）。

⒉原告先後於100 年8 月30日、同年11月7 日提出申請專利範圍修正本，故本件應依同年11月7 日修正之申請專利範圍為審查。系爭案之申請專利範圍共17項，其中第1 、8至11、13至16項為獨立項，第2 至7 、17項為第1 項之附屬項，第12項為第11項之附屬項（申請卷第2 冊第150 至149 頁）

⒊系爭案說明書所應揭露之內容：

⑴系爭案說明書第6 頁第1 至4 行揭示：「......在免疫生理機制上，要維持一個人的免疫能力，首先必須要確保吞噬細胞、T 細胞和B 細胞等能正常運作的低pH值環境，也就是體液的酸性條件，即降低體液的pH值是相當重要的.. .... 」（申請卷第1 冊第1-9 頁）；另系爭案說明書第11頁第14至17行亦揭示「......利用天然可食性的酸或酸性鹽降低體液的pH值，可以提高補體的生產製造、增強吞噬細胞、CD4 T 細胞和B 細胞等的作用力，達到增強或恢復免疫力的效果......」（申請卷第1 冊第1-14頁）。

⑵系爭案申請專利範圍第1 至7 、9 及17項係關於利用習知之磷酸、其酸性鈉或鉀鹽化合物作為藥劑、保健品，可降低血液的pH值，因而影響人體而達到治療相關疾病之功效，例如可作為過敏藥劑、腫脹藥劑、發炎藥劑、疼痛藥劑、感冒藥劑或自由基藥劑或保健品；申請專利範圍第8 、10項係關於利用上開化合物來製備過敏、腫脹、發炎、疼痛、感冒、自由基藥劑或保健品的用途；申請專利範圍第11、12項係關於利用上開化合物製備降低含過敏活性蛋白質食品其過敏風險的方法；申請專利範圍第13項係關於利用上開化合物用於添加於含有過敏活性蛋白質之食品，以製備降低該食品致敏風險之用途；申請專利範圍第14至17項係關於利用上開化合物用於表面處理以降低手套或者衣物致敏性的方法及作為無致敏性的手套或者衣物，以及該等用途。因此，系爭案申請專利範圍之主要技術特徵即在於習知之磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，可降低血液的pH值，並影響人體而達到治療相關疾病之功效，例如可作為過敏藥劑、腫脹藥劑、發炎藥劑、疼痛藥劑、感冒藥劑或自由基藥劑，以及做為具有上開功效之保健品、食品。

⑶從而，系爭案說明書應明確記載如何製造及使用申請專利之發明，且對於該發明所主張之醫藥用途應提出足以證明該用途之藥理試驗方法及結果，以使該發明所屬技術領域中具有通常知識者能夠瞭解其內容並可據以實施。

㈤系爭案申請專利範圍第1 項：

⒈系爭案申請專利範圍第1 項為獨立項：「一種可食用無機酸和/ 或酸性鹽作為活性成分，降低血液pH值的藥劑；其中所述食用無機酸和/ 或酸性鹽，含量為0.06~100(wt/wt)%，選自：磷酸、其酸性鈉或鉀鹽；及任選地藥學上可接受的載體，以習知的製藥方法製成藥劑；其中血液的pH值為7.401>pH>7.000。」（申請卷第2 冊第150 頁）。本請求項所請為一種藥劑（即屬一種醫藥組成物），其活性成分為可食用無機酸和/ 或酸性鹽，係選自：磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，含量為0.06~100(wt/wt)%，其用途係用來降低血液pH值，其中血液的pH值為7.401>pH >7.000 。

⒉系爭案說明書僅於第12頁「表一」提供唾液的pH值受酸性物質的影響結果，該酸性物質係為檸檬酸（有機酸）（申請卷第1 冊第1-15頁），並未提供任何可食用酸（有機酸或無機酸）可降低血液pH值之數據。而就系爭案所屬技術領域中之具有生理學知識者可得知，血中氫離子濃度是體液中需要精密調控的一個數值，人體血中之pH值需維持在7.35~7.45 間，以維持人體正常之生理反應之進行，調控血中的pH值主要由緩衝系統、呼吸及腎臟系統達成。所謂緩衝物即指可以吸收或是釋出氫離子之溶質，達到減少周遭環境中因入強酸或強鹼而引起pH值劇烈的改變，其作用非常迅速，可暫時有加效地將pH值控制在某一範圍之內，體內較重要的緩衝系統包括碳酸- 重碳酸鹽系統、磷酸鹽系統、血清蛋白質系統及血紅素- 氧基血紅素系統等，原告亦於起訴狀第9 頁第⑷項提及上開之緩衝系統（本院卷第12頁）。因此，人體有複雜的系統來調控血液中的pH值，則理論上任何外來的酸性物質進入體內後，人體之生理機制會調控血液中pH值使其維持於7.35~7.45 間，系爭案說明書第12頁第6 至8 行亦記載：「......尿和唾液的pH值隨著起變化，而血液則會受體內的緩衝作用，而快速地恢復到中性附近。......」（申請卷第1 冊第1-15頁）。原告雖主張表面上體液雖然稍為偏酸地恢復到近中性，但是體液中已有充分的氫離子和鈣離子，多餘的氫離子參與酸性相關的反應云云，然系爭案說明書並未揭示相關數據可資證明藉由服用可食用無機酸（如磷酸、其酸性鈉或鉀鹽）確實可達到降低血液中pH值的效果，亦未能證明唾液中pH值降低與血液中pH的關聯性。縱使血液中pH值確有降低，然是否有多餘的氫離子參與酸性相關的反應，而達到治療如系爭案說明書所述相關疾病的功效，系爭案說明書亦未證明。又倘如原告於起訴狀第8 頁第2 至6 行所稱：依附件10文獻之內容，可得知「羧酸的攝取會影響體液pH值的降低的事實是早已知的事實，只是當時的研究未發現到體液pH值的降低和疾病治療的關係。」等語（本院卷第11頁反面。附件10見本院卷第41至44頁），然系爭案說明書亦未能直接證明體液pH值的降低和治療相關疾病的關係，更未能證明如系爭案說明書第13頁第19至24行所稱「......本發明藥物組合物中的可食用酸或酸性鹽可以和肥大細胞、嗜酸性細胞和嗜鹼性細胞釋放出來的組胺結合，同時亦能封閉受體。進一步地，本發明的藥物組合物可以提高體液和細胞的酸度，從而提高補體的生產製造，增進吞噬細胞、T 細胞、B 細胞等的免疫能力，恢復免疫機能，並且能抗炎鎮痛，降低血管的通透性。......」之功效（申請卷第1 冊第1-16頁）。因此，系爭案說明書雖提出一科學上構想與理論，然未提供明確之實驗數據可資證明系爭案所請發明確實可降低血液pH值，進而可治療相關之疾病，是以，系爭案說明書之記載尚未達到明確且充分揭露之程度，無法使該發明所屬技術領域中具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實施。

⒊原告雖主張系爭案說明書第21至22頁之「表二」實施例1至34已提供各項藥劑對組胺的抑制效果云云。惟系爭案申請專利範圍第1 項之有效成分「選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽」，係相對於系爭案說明書第22頁之「表二」實施例30至34（申請卷第1 冊第1-25頁），其中實施例30的磷酸之抑制率雖達到100%，然實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6% 、38.0% 、14.7% 及13.4% ，而發明說明並未敘明組胺抑制率與治療過敏、腫脹、發炎、疼痛、感冒及自由基等症狀或疾病之明確關聯性。又系爭案說明書第8 頁第19至21行僅泛稱：「......自由基尤其是氧自由基的產生是在鹼性的環境中才會有，如果在酸性的環境中則無從發生，因為它會被氫離子所化解......」等語（申請卷第1 冊第1-11頁），然未提供任何清除自由基之試驗結果，故無法證明其確實具有清除自由基之功效。因此，前開實施例31至34之實驗結果尚無法證明系爭案申請專利範圍第1 項所請之發明確具有治療相關疾病之效果。

⒋至原告起訴狀第6 頁第四項第㈠、㈡項主張實施例30至31之測試結果，與實施例1 至3 （附件4 ）習知用來治療過敏、感冒等藥品的主要成分之結果相較，其功效較好云云（本院卷第10頁反面至11頁。附件四即系爭案說明書第20至24頁，見本院卷第26至28頁、申請卷第1 冊第1-23至1-27頁）。惟系爭案實施例1 至3 的抑制率分別是30.9% 、32.1% 及37.5% （申請卷第1 冊第1-24頁），而實施例31至34的抑制率分別是38.6% 、38.0% 、14.7% 及13. 4%（申請卷第1 冊第1-25頁），縱然實施例31及32的抑制率與實施例1 至3 較為接近，但實施例33及34之抑制率僅有14.7% 及13.4% ，則該結果是否仍可達到治療上開症狀或疾病之功效，發明說明並未提出組胺抑制率與上開症狀或疾病之關連性。因此，發明說明之記載仍無法證明申請專利範圍第1 項所請涵蓋磷酸、其酸性鈉或鉀鹽之全部範圍確可據以實施。

⒌原告雖另於101 年11月1 日提出答覆狀第2 頁第㈠項針對實施例33及34之抑制率僅有14.7% 及13.4% 之效率一事，主張其仍具抑制組胺酸的功能，換言之需要比較多的劑量或服用次數，也就是或者要效長的時間，才能達治癒云云（本院卷第104 頁）。然如前所述，系爭案說明書並未記載組胺抑制率與上開症狀或疾病之關連性，更未記載該磷酸、其酸性鈉或鉀鹽之劑量、使用次數與療效之關係，且系爭案申請專利範圍第1 項亦未界定磷酸、其酸性鈉或鉀鹽之劑量或使用次數，則依系爭案說明書之記載仍無法證明申請專利範圍第1 項所請之磷酸、其酸性鈉或鉀鹽確可降低血液pH值而達到治療疾病之功效，原告之理由應不可採。

⒍原告又主張系爭案申請專利範圍第1 項之pH 7.000~7.401之界定是初審意見書（附件8 ）所要求云云（本院卷第10頁之起訴狀第5 頁第4 至7 行。附件8 見本院卷第36至38頁，即申請卷第2 冊第68至63頁之被告97年6 月4 日審查意見通知函第1 至4 頁）。惟查：上述審查意見通知書第2 頁說明第一㈡⒈項係指明系爭案說明書未提供降低血液pH 值 之實施例，而原告之申復理由書所檢附之文獻有關服用檸檬酸計算血液pH值變化之說明，惟口服之劑量遠大於說明書實施例約300-500mg 之劑量，且其數據未具統計學意義，致所請降低血液pH值過於籠統，未界定pH值範圍亦無實施例支持等語（申請卷第2 冊第67頁），是以該審查意見並未要求原告須於系爭專利申請專利範圍第1 項中將pH值界定為7.000~7.401 之範圍，嗣後原告即自行界定該pH值範圍以求克服系爭案之可專利性，故該pH值範圍並非被告所界定。

⒎原告又主張針對被告於訴願答辯書引用之網路資料，被告之引述有湮滅事實云云（本院卷第10至11頁之起訴狀第5頁第9 行至第6 頁第20行），並提出附件9 為證（本院卷第39至40頁）。然查：

⑴被告再審查審定書（即原處分）第3 頁第8 至9 行理由第㈡項僅說明「......人體血液的酸鹼值必須控制在一穩定狀態（pH7.35~7.45 ），若超過這個範圍......」（本院卷第15頁），可知被告之審查理由係指血液的酸鹼值應控制在一定範圍內，並非指應維持一定不變，亦未指出血液的pH值為7.4 不變，原告此部分主張應有誤解，而被告此部分審查理由並無違誤。

⑵至被告於訴願階段所提之答辯書引用Himawaril 之網路資料，惟卷內並無此網路資料，難以判斷其內容是否提供任何科學理論或實驗數據之證據，或標明其論點來自何有公信力之期刊文章，抑或純屬作者個人之見解，是被告此部分引用尚有未洽。惟被告係針對原告於訴願階段提出之血液pH值變化的主張所為之答辯，主要強調人體的血液擁有非常穩定的緩衝系統，因此可維持血液pH值於一穩定範圍，血液酸鹼值若超過「pH7.35~7.45 」之範圍，則已達醫學上所稱的「酸中毒」或「鹼中毒」（訴願卷第118 頁），並未主張人體血液pH值係維持一定不變，且就所屬技術領域中具有通常知識者而言，於人體正常情況下，縱有外來的因素影響下，因有緩衝系統之作用，會調節血液pH而使其維持於該正常範圍內。故被告此部分主張並未違反一般學理。

⑶原告於本院審理時提出附件9 之網路資料（本院卷第39至40頁），並以其中第2 頁「◎從唾液來看體液」第7行所載「唾液測試，就可以初略地代表身體體液的酸鹼值全貌」，主張唾液之pH值一旦變化，其他之體液如血液也會起變化云云。惟附件9 果否為被告之訴願答辯書所引用之Himawaril 的網路資料，尚屬未明，且該篇文章之內容對於該敘述並未提供任何科學理論或實驗數據之證據，亦未註明其係出自何種有公信力之期刊文章，似為作者個人之見解，且其中並無任何明確之科學實驗數據或引述文獻可以證明人體攝取系爭案所述羧酸，確可降低血液pH值，而達到治療疾病之功效，故原告此部分主張，並不可採。

⒏原告再主張依附件10可知羧酸的攝取會影響體液pH值的事實早為已知，且以附件10所提各時段的血液中酸量，再根據起訴狀附件11的Henderson-Hasselbalch 方程式計算其pH值，而推論出pH值的變化可低於7.046 ，並主張即使不吃有機酸，單單呼吸也會引起pH值由7.4 增加至7.74（附件12），又以Henderson-Hasselbalch 方程式和附件10第266 、268 、269 頁之Fig.1 的數據來計算血液pH的變化，而結論出服用檸檬酸後，會造成血液中酸鹼值的下降云云（本院卷第11頁反面至13頁之起訴狀第8 至11頁）。姑不論該等結果係原告自行計算得出，所得數據並未考量其他生理之因素，其結果可否採認，尚有疑慮。縱屬可採而如原告所稱「還是有降低pH值，只是較小而已，在生理學上已足夠產生重大治療作用」，然所降低之微小的pH值變化是否已足以產生重大治療作用？原告仍未提出相關實驗數據可資證明，故原告此部分主張仍不足以證明系爭案申請專利範圍第1 項確具有所稱之功效。

⒐綜上，系爭案說明書並未就人體服用磷酸、其酸性鈉或鉀鹽藥劑後，究係如何降低pH值，進而產生治療疾病效果等事項予以說明。因此，該發明所屬技術領域中具有通常知識者，尚難由其發明說明之記載瞭解系爭案申請專利範圍第1 項之內容，並可據以實施，亦即系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第1 項之發明，不符合92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定。

㈥系爭案申請專利範圍第2 項：

⒈系爭案申請專利範圍第2 項為依附於第1 項獨立項之附屬項，除包含第1 項所有之技術特徵之外，第2 項進一步限縮界定「如申請專利範圍第1 項的藥劑，其作為過敏藥劑。」（申請卷第2 冊第150 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第2 項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，系爭案申請專利範圍第1項不符92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定，系爭案說明書並未揭示相關數據可資證明藉由服用可食用無機酸（如磷酸、其酸性鈉或鉀鹽）確實可達到降低血液中pH值的效果，亦未能直接證明體液pH值的降低和治療相關疾病的關係，又說明書實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6% 、38.0% 、14.7% 及13.4%，然發明說明並未敘明組胺抑制率與治療過敏之明確關聯性，難謂磷酸的酸性鈉或鉀鹽確可作為過敏藥劑。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第2項之發明，不符合同法第26條第2 項之規定。

㈦系爭案申請專利範圍第3 項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第3 項為依附於第1 項獨立項之附屬項，除包含第1 項所有之技術特徵之外，第3 項進一步限縮界定「如申請專利範圍第1 項的藥劑，其作為腫脹藥劑。」（申請卷第2 冊第150 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第3 項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，系爭案申請專利範圍第1項不符92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定，系爭案說明書並未揭示相關數據可資證明藉由服用可食用無機酸（如磷酸、其酸性鈉或鉀鹽）確實可達到降低血液中pH值的效果，亦未能直接證明體液pH值的降低和治療相關疾病的關係，又說明書實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6% 、38.0% 、14.7% 及13.4%，然發明說明未敘明組胺抑制率與治療腫脹之明確關聯性，難謂磷酸的酸性鈉或鉀鹽確可作為腫脹藥劑。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第3 項之發明，不符合同法第26條第2 項之規定。

㈧系爭案申請專利範圍第4 項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第4 項為依附於第1 項獨立項之附屬項，除包含第1 項所有之技術特徵之外，第4 項進一步限縮界定「如申請專利範圍第1 項的藥劑，其作為發炎藥劑。」（申請卷第2 冊第150 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第4 項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，系爭案申請專利範圍第1項不符92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定，系爭案說明書並未揭示相關數據可資證明藉由服用可食用無機酸（如磷酸、其酸性鈉或鉀鹽）確實可達到降低血液中pH值的效果，亦未能直接證明體液pH值的降低和治療相關疾病的關係，又說明書實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6% 、38.0% 、14.7% 及13.4%，然發明說明未敘明組胺抑制率與治療發炎之明確關聯性，難謂磷酸的酸性鈉或鉀鹽確可作為發炎藥劑。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第4 項之發明，不符合同法第26條第2 項之規定。

㈨系爭案申請專利範圍第5 項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第5 項為依附於第1 項獨立項之附屬項，除包含第1 項所有之技術特徵之外，第5 項進一步限縮界定「如申請專利範圍第1 項的藥劑，其作為疼痛藥劑。」（申請卷第2 冊第150 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第5 項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，系爭案申請專利範圍第1項不符92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定，系爭案說明書並未揭示相關數據可資證明藉由服用可食用無機酸（如磷酸、其酸性鈉或鉀鹽）確實可達到降低血液中pH值的效果，亦未能直接證明體液pH值的降低和治療相關疾病的關係，又說明書實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6% 、38.0% 、14.7% 及13.4%，然發明說明未敘明組胺抑制率與治療疼痛之明確關聯性，難謂磷酸的酸性鈉或鉀鹽確可作為疼痛藥劑。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第5 項之發明，不符合同法第26條第2 項之規定。

㈩系爭案申請專利範圍第6 項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第6 項為依附於第1 項獨立項之附屬項，除包含第1 項所有之技術特徵之外，第6 項進一步限縮界定「如申請專利範圍第1 項的藥劑，其作為感冒藥劑。」（申請卷第2 冊第150 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第6 項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，系爭案申請專利範圍第1項不符92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定，系爭案說明書並未揭示相關數據可資證明藉由服用可食用無機酸（如磷酸、其酸性鈉或鉀鹽）確實可達到降低血液中pH值的效果，亦未能直接證明體液pH值的降低和治療相關疾病的關係，又說明書實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6% 、38.0% 、14.7% 及13.4%，然發明說明未敘明組胺抑制率與治療感冒之明確關聯性，難謂磷酸的酸性鈉或鉀鹽確可作為感冒藥劑。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第6 項之發明，不符合同法第26條第2 項之規定。系爭案申請專利範圍第7 項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第7 項為依附於第1 項獨立項之附屬項，除包含第1 項所有之技術特徵之外，第7 項進一步限縮界定「如申請專利範圍第1 項的藥劑，其作為自由基藥劑。」（申請卷第2 冊第150 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第7 項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，系爭案申請專利範圍第1項不符92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定，系爭案說明書並未揭示相關數據可資證明藉由服用可食用無機酸（如磷酸、其酸性鈉或鉀鹽）確實可達到降低血液中pH值的效果，亦未能直接證明體液pH值的降低和治療相關疾病的關係，又系爭案說明書並未提供任何磷酸、其酸性鈉或鉀鹽可清除自由基之試驗結果，無法證明其具有清除自由基之功效，而確可作為自由基藥劑。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第7 項之發明，不符合同法第26條第2 項之規定。系爭案申請專利範圍第8 項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第8 項為獨立項：「一種以可食用無機酸和/ 或酸性鹽作為活性成分，降低血液pH值，選自：磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，用於製備過敏、腫脹、發炎、疼痛、感冒、自由基藥劑的用途；其中血液的pH值為7.401>pH>7.000 。」（申請卷第2 冊第150 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第8 項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，系爭案說明書並未揭示相關數據可資證明藉由服用可食用無機酸（如磷酸、其酸性鈉或鉀鹽）確實可達到降低血液中pH值的效果，亦未能直接證明體液pH值的降低和治療相關疾病的關係，又說明書實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6%、38.0% 、14.7% 及13.4% ，然發明說明未敘明組胺抑制率與治療過敏、腫脹、發炎、疼痛、感冒之明確關聯性，難謂磷酸的酸性鈉或鉀鹽確可作為過敏、腫脹、發炎、疼痛、感冒藥劑，且系爭案說明書亦未提供任何清除自由基之試驗結果，無法證明其具有清除自由基之功效，而確可作為自由基藥劑。故所請不符92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定。

⒊系爭案申請專利範圍第8 項之記載方式不明確，無法確定請求項所指為物之請求項（例如化合物或藥劑），或為用途請求項（例如一種使用磷酸、其酸性鈉或鉀鹽於製造治療過敏的藥劑之用途），故所請不符92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第3 項之規定。

⒋綜上，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第8 項之發明，不符合92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2項 之規定，且系爭案申請專利範圍第8 項之記載方式不明確，不符合同條第3 項之規定。系爭案申請專利範圍第9 項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第9 項為獨立項：「一種以可食用酸和/ 或酸性鹽作為活性成分，降低血液pH值而作為改善個體過敏、腫脹、發炎、疼痛、感冒、自由基的保健品；其中所述食用酸和/ 或酸性鹽，含量（即添加於食品之量）為0.06~10(wt/wt)% ，選自：磷酸、其酸性鈉或鉀鹽；及任選地保健品學上可接受的食品，以習知的方法製成保健品；其中血液的pH值為7.401>pH>7.000。」（申請卷第2冊第150 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第9 項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，系爭案說明書並未揭示相關數據可資證明藉由服用可食用無機酸（如磷酸、其酸性鈉或鉀鹽）確實可達到降低血液中pH值的效果，亦未能直接證明體液pH值的降低和治療相關疾病的關係，又說明書實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6%、38.0% 、14.7% 及13.4% ，然發明說明未敘明組胺抑制率與治療過敏、腫脹、發炎、疼痛、感冒之明確關聯性，難謂磷酸的酸性鈉或鉀鹽確可作為改善個體過敏、腫脹、發炎、疼痛、感冒的保健品，且系爭案說明書亦未提供任何清除自由基之試驗結果，無法證明其具有清除自由基之功效，而確可作為自由基的保健品。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第9 項之發明，不符合92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定。系爭案申請專利範圍第10項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第10項為獨立項：「一種以可食用酸和/ 或酸性鹽作為活性成分，降低血液pH值而作為改善個體過敏、腫脹、發炎、疼痛、感冒、自由基的保健品；其中所述食用酸和/ 或酸性鹽，含量（即添加於食品之量）為0.06~10(wt/wt)%，選自：磷酸、其酸性鈉或鉀；其中血液的pH值為7.401>pH>7.000。」（申請卷第2 冊第150頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第10項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，系爭案說明書並未揭示相關數據可資證明藉由服用可食用無機酸（如磷酸、其酸性鈉或鉀鹽）確實可達到降低血液中pH值的效果，亦未能直接證明體液pH值的降低和治療相關疾病的關係，又說明書實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6%、38.0% 、14.7% 及13.4% ，然發明說明未敘明組胺抑制率與治療過敏、腫脹、發炎、疼痛、感冒之明確關聯性，難謂磷酸的酸性鈉或鉀鹽確可作為改善個體過敏、腫脹、發炎、疼痛、感冒的保健品，且系爭案說明書亦未提供任何清除自由基之試驗結果，無法證明其具有清除自由基之功效，而確可作為自由基的保健品。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第10項之發明，不符合92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定。系爭案申請專利範圍第11項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第11項為獨立項：「一種製備降低含過敏活性蛋白質食品其過敏風險的方法，包括用含有可食用無機酸和/ 或酸性鹽的溶液，選自：磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，添加於所述食品；其中所述酸和/ 或酸性鹽，其濃度為0.06~10(wt/wt)%。」（申請卷第2 冊第149 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第11項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，說明書實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6% 、38.0% 、14.7%及13.4% ，然發明說明未敘明組胺抑制率與降低過敏風險之明確關聯性，難謂磷酸的酸性鈉或鉀鹽確可用於製備降低含過敏活性蛋白質食品其過敏風險之目的。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第11項之發明，不符合92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2項之規定。系爭案申請專利範圍第12項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第12項為依附於第11項獨立項之附屬項，除包含第11項所有之技術特徵之外，第12項進步限縮界定「如申請專利範圍第11項的方法，其中所述過敏風險的食品係含有過敏活性蛋白質的食品。」（申請卷第2冊第149 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第11項不符92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定，已於前述。而系爭案申請專利範圍第12項僅進一步界定該食品係含有過敏活性蛋白質的食品，發明說明之記載仍不足以使該發明所屬技術領域中具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實施系爭案申請專利範圍第12項之內容。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第12項之發明，不符合同法第26條第2 項之規定。系爭案申請專利範圍第13項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第13項為獨立項：「一種無機酸/ 或其酸性鹽，選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，用於添加於含有過敏活性蛋白質的食品，以製備降低該食品致敏風險之用途。」（申請卷第2 冊第149 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第13項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，說明書實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6% 、38.0% 、14.7%及13.4% ，然發明說明未敘明組胺抑制率與降低食品致敏風險之明確關聯性，難謂磷酸的酸性鈉或鉀鹽確可用於添加於含有過敏活性蛋白質的食品，而達到降低該食品致敏風險之目的。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第13項之發明，不符合92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定。系爭案申請專利範圍第14項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第14項為獨立項：「一種降低手套或者衣物致敏性的方法，包括用可食用無機酸和/ 或酸性鹽予以表面處理該物品；其中所述無機酸和/ 或酸性鹽，其濃度為0.06~10(wt/wt)% ，選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽。」（申請卷第2 冊第149 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第14項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，說明書實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6% 、38.0% 、14.7%及13.4% ，然發明說明未敘明組胺抑制率與降低致敏性之明確關聯性，難謂磷酸的酸性鈉或鉀鹽確可用於降低手套或者衣物致敏性之目的。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第14項之發明，不符合92年2月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定。系爭案申請專利範圍第15項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第15項為獨立項：「一種經可食用無機酸和/ 或酸性鹽，選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，其濃度為0.06~10(wt/wt) %，表面處理成為無致敏性的手套或者衣物。」（申請卷第2 冊第149 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第15項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，說明書實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6% 、38.0% 、14.7%及13.4% ，然發明說明未敘明組胺抑制率與降低致敏性之明確關聯性，難謂磷酸的酸性鈉或鉀鹽確可製成無致敏性的手套或者衣物。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第15項之發明，不符合92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定。系爭案申請專利範圍第16項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第16項為獨立項：「一種無機酸和/或其酸性鹽，選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，用於表面處理手套或者衣物，以製備降低該手套或者衣物致敏性之用途。」（申請卷第2 冊第149 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第16項所請活性成份包括選自磷酸、其酸性鈉或鉀鹽，惟如前所述，說明書實施例31至34的磷酸鈉鹽或鉀鹽的抑制率僅分別為38.6% 、38.0% 、14.7%及13.4% ，然發明說明未敘明組胺抑制率與降低致敏性之明確關聯性，難謂磷酸的酸性鈉或鉀鹽確可用於表面處理手套或者衣物，以製備降低該手套或者衣物致敏性之目的。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第16項之發明，不符合92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定。系爭案申請專利範圍第17項部分：

⒈系爭案申請專利範圍第17項為依附於第1 項獨立項之附屬項，除包含第1 項所有之技術特徵之外，第17項進一步限縮界定「如申請專利範圍第1 項的藥劑，其作為脊椎動物，尤其是哺乳動物，更優選是人之藥劑。」（申請卷第2冊第149 頁）。

⒉系爭案申請專利範圍第1 項不符92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定，已於前述。而系爭案申請專利範圍第17項僅係進一步界定該藥劑之適用對象，發明說明之記載仍不足以使該發明所屬技術領域中具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實施系爭案申請專利範圍第17項之內容。因此，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第17項之發明，不符合92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項之規定。至原告主張原處分理由中有多項意見未見於初審核駁審定書云云。按再審查時，專利專責機關應指定未曾審查原案之專利審查人員審查，並作成審定書，92年2 月6 日修正公布之專利法第47條第1 項定有明文。是再審查程序乃原審查程序之再開，具有復審之性質，且專利專責機關尚須指定未曾審查原案之專利審查人員審查，故於再審查程序，得重行審查，且不以初審審定之內容或所引據之資料為限，倘再審查之審查人員經重新檢索，發現初審階段未依據之前案資料，自得據以核駁專利之申請。又申請人可以於再審查階段另提出說明書（包括申請專利範圍）之修正及申復理由，再審查之審查人員根據該新提出之說明書或申請專利範圍，可以重新檢索，並重新判斷其專利要件，則其核駁理由不必然與初審之意見完全一致。故系爭案申請案之初審理由雖與再審查理由有別，無礙於再審查處分（即原處分）之合法性。另原告主張原處分理由所載「實施例30至34之測試結果，僅可得組胺抑制率為13.4至38.6% ，至於組胺抑制率與個體過敏、腫脹、發炎等病症之關聯，組胺抑制率須至多少百分率，才能有效治療相關病症等，說明書並未提出說明」之內容，以及原處分理由所載「人體血液的酸鹼值必須控制在一穩定狀態（pH 7.35~7.45），若超過這個範圍，身體就會處於非常危險的狀態，此與唾液易受食物的酸鹼值影響而變動，二者是完全不同的」之內容，均未見於被告機關100 年9 月22日審查意見通知函中云云（本院卷第9 頁至反面之起訴狀第3 頁第3 至10行、第4 頁第26行至第5 頁第4 行）。按經再審查認為有不予專利之情事時，在審定前應先通知申請人，限期申復，92年2 月6 日修正公布之專利法第46條第2 項固有明文。然被告於100 年9 月22日再審查意見通知書第四項有關「系爭案申請專利範圍第1 項之主要技術特徵在於食用磷酸、其酸性鈉或鉀鹽以降低血液pH值，而用於關疾病的治療，惟說明書並未揭示相關測試內容及數據」之內容（申請卷第2 冊第138 頁反面），係針對該等實驗數據所提出之質疑。原告即於同年11月7 日向被告提出專利補充、修正申請書，其中第3 頁提及實施例30至34業能證明本案申請專利範圍第1 項合於專利法第26條第2 項規定等語（申請卷第2冊第158 頁）。而被告遂於原處分第3 、5 至7 頁理由第八㈡、㈦至項針對原告上開申復理由予以駁斥（本院卷第15至17頁），非屬新核駁理由，故原處分並未違反前揭規定。

六、綜上所述，系爭案說明書之記載未充分揭露系爭案申請專利範圍第1 至17項之發明，不符合92年2 月6 日修正公布之專利法第26條第2 項規定，且系爭案申請專利範圍第8 項之記載方式不明確，不符合同條第3 項規定。從而，原告於97年10月17日申請再審查（申請卷第2 冊第108 至98頁），被告於100 年7 月25日以審查意見通知函敘明系爭案有不明確之處（申請卷第2 冊第119 頁），原告於同年8 月30日修正申請專利範圍（申請卷第2 冊第135 至130 頁），被告再於同年9 月22日以審查意見通知函敘明系爭案有不明確之處（申請卷第2 冊第138 至136 頁），原告於同年11月7 日修正申請專利範圍（申請卷第2 冊第160 至156 、150 至149 頁），嗣經被告以原處分認系爭案不符合同法第26條第2 項、第3 項規定，而為「不予專利」之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭