智慧財產法院行政判決

民國103年3月5日辯論終結

原告

台灣酷樂時代股份有限公司

代表人

賴弦五

訴訟代理人

周金城律師

訴訟代理人

許玉娟律師

訴訟代理人

鄒志鴻律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

洪盛毅

訴訟代理人

黃夢涵

參加人

社團法人中華音樂著作權協會

代表人

陳樂融

訴訟代理人

吳啟玄律師

彭若鈞律師

上列當事人間因著作權團體集體管理條例事件，原告不服經濟部中華民國102 年6 月25日經訴字第10206103470 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

甲、程序部分：

一、按分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論，行政訴訟法第127 條第1 項固有規定。惟分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，是依上開規定，是否合併辯論及裁判，行政法院有裁量權。本件被告雖聲請就本件相同之另 5 件案件（見本院卷㈠第 388 頁）合併辯論，然其餘案件之當事人不同，所述爭點亦不盡相同，本院審酌若數宗訴訟之當事人兩造不相同，法雖無禁止合併辯論之規定，但為避免增加裁判之複雜性，仍不宜合併辯論為宜。

二、按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加，智慧財產案件審理法第 1 條準用行政訴訟法第 42 條第 1 項定有明文。本院前認本件撤銷訴訟之結果，第三人社團法人中華音樂著作權協會（下稱 MUST）之權利或法律上利益將受損害，依行政訴訟法第42 條第 1 項規定，命 MUST 獨立參加被告之訴訟。雖MUST參加本件訴訟時，主張原處分及訴願決定有諸多違法不當，應予撤銷，所為之聲明與原告相同，惟其既屬獨立參加，本得提出獨立之攻擊或防禦方法，其既已陳明獨立參加之原因，自應准許，附此敘明。

三、參加人 MUST 代表人原為吳楚楚，嗣於 103 年 1 月 1日變更為陳樂融，並於 103 年 2 月 18 日具狀聲明承受（見本院卷㈡第 32 頁），故應改列陳樂融為參加人之法定代理人。

乙、實體方面：

壹、事實概要：緣社團法人中華音樂著作權協會（下稱MUST）於99年8 月12 日 依著作權集體管理團體條例（以下簡稱集管條例）第24條第5 項規定，公告概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率（下稱系爭使用報酬率）。案經原告台灣酷樂時代股份有限公司及其他利用人認MUST公告之系爭使用報酬率對其權益影響重大，於99年9 月1 日起陸續向被告申請審議。嗣經被告依集管條例第25條第2 項規定，於99年9 月17日及100 年8 月18日將受理系爭使用報酬率審議之事項公告於該局網站，並於100 年6 月16日、100 年6 月30日及100年12月27日邀集MUST、原告及其他申請人等召開意見交流會後，復依集管條例第25條第4 項規定，於101 年6 月19日、101 年11月7日 及101 年11月29日召開101 年第6 次、第12次及第14次著作權審議及調解委員會（下稱著審會），另考量MUST之100 年7 月20日修訂版本架構較前揭99年8 月12日原版本，雙方爭議較小，爰以該修訂版本作為審議討論之架構。案經被告諮詢著審會委員對系爭使用報酬率之意見後作成決議，以101 年12月19日智著字第10116005801 號函將審議結果通知MUST及各申請人（包括原告）。原告不服，提起訴願，經經濟部102 年6 月25日經訴字第10206103470 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，聲明原處分及訴願決定均撤銷。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告主張：

一、本件利用人因利用著作所獲致之經濟上利益，申請審議之利用人，於100 年6 月16日、100 年12月27日所進行之「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳輸使用報酬率案」意見交流會會議紀錄及申請審議之理由中，均一再提及利用人使用一首歌曲所須支付之成本除MUST之音樂著作公開傳輸使用報酬（暫以2.5%計）外，尚有6%之音樂著作重製授權權利金、44% 之錄音著作重製及公開傳輸授權權利金，此外，尚須支付15-20%廠商收款帳務處理服務費用及10-15%頻寬費用，合計已超過80% ，若再加上人力、設備及行銷等營運成本，已使利用人因利用著作所獲致之經濟上利益為幾近於「0 」，幾乎已無利可圖，嚴重衝擊此行業之生存空間，影響音樂市場之成長，此亦有文化部影視及流行音樂產業局委託思ＯＯ市場研究股份有限公司執行「100 年流行音樂產業調查」之報告（原證三）、文化部影視及流行音樂產業局於102 年4 月間所舉行之「101 年流行音樂產業調查專家座談會」（原證四）中，關於「流行音樂產業－營業毛利率分析」提及：「集管團體毛利率為50.13 ％」、「數位音樂服務營運商之毛利率為0.31％」可證，然被告顯未審酌之，顯已違反前揭集管條例第24條第1 項第2 款及行政程序法第9 條之規定。

二、國際ＯＯＯＯ會（以下簡稱COOOO ）固建議關於音樂著作公開傳輸權及重製權比例應依利用型式係下載型式與串流型式而有不同，然其比例均是公開傳輸權或占25％（即下載型式公開傳輸權及重製權分配比例為25％：75％）、或占75％（即串流型式公開傳輸權及重製權分配比例為25％：75％）；重製權則反之。然觀諸同為國際ＯＯＯＯ會會員之日本JASRAC，其關於音樂著作公開傳輸權及重製權之分配比例除有下載型式與串流型式之不同外，尚有下載型式為35％：65％；串流型式為85％：15％之不同，則日本JASRAC與國ＯＯＯＯＯ會建議之比例不同之調整原因為何？我國是否有與日本JASRAC相同調整原因？凡此，均未見被告予以審酌，即一律以日本JASRAC費率架構為參考依據，顯有怠於裁量之裁量瑕疵。

三、況就日本JASRAC所定之費率觀之，其使用報酬率係就音樂著作之公開傳輸權及重製權一併授權，而計算出下載型式之費率為7.7 ％，串流型式之費率為3.5 ％，下載型式之費率較串流型式之費率高出2 倍之多；反觀原處分，於不計算重製權之授權費率情形下，僅就公開傳輸權而言，串流型式之2.5 ％使用報酬率已較下載型式之2 ％為高；如再加計音樂著作重製權之授權費率6 ％，亦係串流型式之8.5 ％費率較下載型式之8 ％為高，則既係參考自日本JASRAC費率，為何串流型式之使用報酬率未較下載型式為低，卻反較高？理由何在？並未見被告於原處分詳為說明。且與「多數國家著作權仲介團體在針對串流及下載兩種形式制定費率時，往往下載的費率高於串流的費率，原則上，此乃是因為下載涉及了消費者的重製行為（特別是指永久性重製），在業者提供合法下載的條件下，往往在收費上必須提供這方面的權能，所以收取較高的費用。但MUST及TMCS所提出的費率卻是，串流的費率高於下載的費率，根據MUST的代表表示，此乃是因為公開傳輸是指在網路的行為有多長，時間越長費率就越多。所為『串流』是指在網路上收聽的情形，而從網路『下載』所需時間較短，所以『串流』的費用比『下載』高。此顯然係因為MUST 及TMCS 所負責之權能不包括音樂著作的重製權之故，但明顯與其他國家收費標準不同，如就公開傳輸而言，這樣的說法亦無前例可循。以ASCAP 和BMI 這種不負責音樂著作重製權之授權的仲介團體而言，他們並未針對『下載』和『串流』不同的利用型態，制定不同的費率標準。」等語，有董ＯＯ、黃ＯＯ著，「網路音樂授權公平定價之研究- 以公開傳輸為例」，第78至79頁之「2.音樂著作下載費用應高於串流費用」（參經濟部智慧財產局「0000000-000 」第43宗）。益證被告怠於行使裁量權，而有裁量怠惰之裁量瑕疵。

四、又日本JASRAC費率，依被告102 年3 月11日訴願答辯書之附件2 日本JASRAC「互動傳輸」費率所示，並非僅二分為下載及串流二大類型，而係就實際利用型態細分不同費率。被告卻忽視MUST費率未就實際利用型態詳為區分費率之瑕疵於不顧，猶仍執日本JASRAC費率之單一費率來做基準，例如，就下載型式，僅以「無可播放期間限制時」表內之「7.7 ％」費率予以套用，顯見被告之裁量怠惰。

五、原告與另一利用人願境網訊股份有限公司均對原處分表示不服而分別提起訴願、行政訴訟在案。而原處分之性質係為一般處分，因此，利用人願境網訊股份有限公司所提之行政訴訟既經鈞院以102 年度行著訴字第12號案受理，並於民國（下同）102 年12月5 日判決認關於「以使用音樂為傳輸之主要目的之『下載型式』與『串流型式』中『收取資訊服務費』之使用報酬費率部分均撤銷」，而觀諸上開判決所指原處分之違法瑕疵並非基於利用人願境網訊股份有限公司之個人因素，而係共通普遍存在之違法瑕疵，益證原處分之違法，自應由鈞院依法撤銷原處分，爰整理並援用前開判決所指原處分之違法瑕疵如后：

（一）原處分之相對人並非特定，即並未特定係對何人所為之行政處分，但藉由原處分係針對概括授權商業傳輸之公開傳輸之以使用音樂為傳輸之主要目的所審議決定之使用報酬費率之一般性特徵，可得確定其相對人之範圍係指凡以上開方式利用音樂著作之利用人，原處分對以上開方式利用音樂著作之利用人直接發生法律效果即其負有依原處分審議決定之使用報酬費率支付使用報酬，依前揭行政程序法第92條第2 項規定，係屬一般處分。

（二）承上，原告與另一利用人ＯＯ網訊股份有限公司均對原處分表示不服而分別提起訴願、行政訴訟，其中，利用人ＯＯ網訊股份有限公司所提之行政訴訟經本院以102 年度行著訴字第12號案受理，並於102 年12月5 日判決認關於「以使用音樂為傳輸之主要目的之『下載型式』與『串流型式』中『收取資訊服務費』之使用報酬費率部分均撤銷」，而觀諸本院上開判決所指之違法瑕疵為：

１、原處分有行政程序法第111 條第6 款、第96條第1 項、第114 條第1 、2 項所指之違反事務管轄及理由不備之違法情形（參該判決第20至22頁之「（一）至（三）」）。

２、著審會之委員有行政程序法第32條第3 款規定之應自行迴避之事由，應迴避而未迴避，且未由主管機關依職權命其迴避，原處分之審議及決議業已違反行政程序法第32 條及第33條第5 項所規定行政法上正當法律程序之要求（參該判決第22至24頁之「（四）」）。

３、被告未探究參加人有無調整費率之必要，逕予作出調漲費率之原處分，有裁量不足之瑕疵：著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第一條第（一）、（二) 款、第五條第（一) 款之規定，係被告形成裁量決定之重要觀點，被告於審議使用報酬率時，若未審酌集管團體與利用人間以往之費率，並考慮是否有因物價指數、環境、科技發展或利用情形之改變而有變更費率之必要性，即有裁量不足之瑕疵。然查被告於原處分僅泛稱：「本局參考目前實務收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量計算，予以調整。」，就其所謂「實務收費狀況」、「利用人所獲致之經濟利益」、「利用情形」為何，均未具體說明其裁量之依據。又我國盜版猖獗，合法之數位音樂業者經營艱難，若變更利用人與MUST間現行合意適用之公開傳輸權使用報酬率，將致使利用人負擔之成本增加，嚴重影響我國合法數位音樂產業之發展，業經相關利用人於被告召開之意見交流會中表示，原處分就此未置一詞，顯然並未探究MUST與原告等利用人合意之公開傳輸權使用報酬率之時空背景，包含物價指數、環境、科技發展或利用情形，是否已有改變，而有變動費率水準之必要等因素，即逕行作成原處分之費率變更，不僅有違著作權法「調和社會公共利益，促進國家文化發展」之立法意旨，且有裁量不足之瑕疵（參該判決第25、26頁之「（六）」）。

４、被告未考量我國與日本之國民平均所得存在顯著差異，又未審酌兩國間物價差距，逕以日本與我國之國民生產毛額及貨幣匯率倍數，依日本JASRAC之使用報酬率折算出原處分所定費率，顯有裁量不足之瑕疵。且僅以日本JASRAC之費率架構為依據進行審議，就參加人中華音樂著作權協會所提供之香港CASH之費率如何採酌取捨並未具體論究，亦未調查其他國外費率架構是否可加以參酌，亦顯有裁量不足之瑕疵（參該判決第26、27頁之「（七）」）。

５、日本JASRAC同時管理音樂著作之重製權及公開傳輸權，其就商業傳輸之使用報酬率，不論係下載型式之「資訊服務費的7.7%」，或串流型式之「資訊服務費的4.5%」，均同時包含重製權及公開傳輸權之使用報酬，而我國MUST僅代其管理之音樂著作著作權人收取公開傳輸權之授權金，重製權之授權金則由該等著作權人自行或透過版權公司向利用人收取，為兩造及參加人所不爭執，足見日本與我國就商業傳輸使用報酬率之收費內涵並不相同，詎被告竟以MUST公告之使用報酬率僅涉及公開傳輸權為由，謂其作成原處分毋須審酌重製權部分云云，致發生我國利用人所支付之公開傳輸權及重製權之使用報酬總費率高於日本JASRAC之利用人之不合理情事，自有裁量不足之瑕疵（參該判決第27頁之「（八）」）。

（三）換言之，本院102 年度行著訴字第12號行政判決認原處分關於「以使用音樂為傳輸之主要目的之『下載型式』與『串流型式』中『收取資訊服務費』之使用報酬費率部分均撤銷」，其所指原處分之違法瑕疵均非基於利用人願境網訊股份有限公司之個人因素，而係共通普遍存在之違法瑕疵，益證原處分係屬違法，自應由鈞院依法撤銷原處分，至為明灼。並聲明：訴願決定及原處分關於概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率中，以使用音樂為傳輸之主要目的之審議決定部分均撤銷。

參、被告答辯：

一、原告稱被告機關作成系爭處分未審酌利用人因利用著作所獲致之經濟上利益，有裁量怠惰之裁量瑕疵等，說明如下：

（一）系爭處分所審定之音樂著作公開傳輸費率對原告所造成之成本負擔極低，縱再對原告所提之各項經營成本進行分析，其中僅音樂著作公開傳輸授權費用為系爭處分之標的，其餘成本均係原告透過自由市場機制所形成，與系爭處分無關。且原告亦自承系爭處分審定費率佔其營運成本極小，原告竟稱將嚴重衝擊此行業之生存空間云云，原告所訴與其所持之理由顯相矛盾。

（二）以原告適用系爭處分費率為例，在下載型之服務，為「以相關營業收入扣除廣告收入之2%或一首0.3 元計費」計費；串流型之服務，則係「以相關營業收入之2.5%或音樂點擊次數乘以0. 4元計費。」而依原告於審議程序中所提供之授權資料顯示，原告於98年至100 年給付予MUST的授權情形，下載之情形約為相關營業收入2%，串流之情形則高達4%（詳可見101 年2 月15日酷樂發展（101 ）字第0009號函，行政處分原卷密件編號6825號封袋），經比較可知，系爭處分審定之費率與目前市場授權情形相符，甚至在串流之部分，部分利用人實際給付之費率會有大幅下調之情形，足證被告機關作成系爭處分，已充分兼顧原告之利益。

（三）原告提出原證3 及原證4 ，說明集管團體毛利率高達50%以上，數位音樂服務營運商之毛利率僅0.31% ，指摘被告機關未審酌利用人所獲致之經濟上利益云云。惟原告除未於系爭處分審議過程及訴願程序中，提出上述主張供被告予以審酌外，更無法改變系爭費率對原告營運成本所造成之負擔極低之事實，原告所提之毛利率數據僅來自原證4第7 頁之圖表，缺乏充分之說明，該數據之正確性非無疑義。況原證4 之來源為102 年度4 月舉辦之座談會，亦晚於系爭處分作成之時間點，原告以此爭執系爭處分之合法性，自無理由。

二、原告指摘系爭處分僅參考日本JASRAC費率架構為參考依據、未依照國際藝創家聯會建議之公開傳輸權分配比例；且系爭處分串流型式費率較下載型式為高，又未再細分不同費率，與JASRAC費率有所差異，則被告機關作成系爭處分顯有怠於裁量之瑕疵云云，謹說明如下：

（一）系爭處分參考日本JASRAC費率，乃依據多次意見交流會議之共識，又系爭處分費率架構雖參考日本JASRAC公開傳輸費率之架構，惟日本JASRAC該項費率係同時包括公開傳輸權及重製權之授權費用，且依其服務性質係「下載」或「串流」，區分公開傳輸與重製所占之比率。然MUST之著作管理權限僅限於音樂著作公開傳輸權，故被告機關於比較MUST 100年修訂版本費率與JASRAC費率時，即需排除重製權之使用報酬，又考量我國為多元集管團體之現況，就年金制費率的部分，須再參考MUST所管理之音樂網路市場之利用率（市占率）進行調整，被告機關爰依利用人（包括原告）於審議程序中所陳報利用之情形，經初步予以核算其利用MUST管理音樂之比率約為七成以上；另在單曲計費的部分，被告機關更考量台、日兩國國民GDP 之比例、匯率等因素予以換算，最後再依我國目前實務授權情形酌予以調整（詳如被證1 ）。故系爭處分充分考量利用人付費對象之多元性、台日兩國之經濟因素差異、MUST所管理音樂之市占率及目前市場授權實務，審議決定系爭公開傳輸年金制及單一著作單次使用之費率，已兼顧權利人與利用人之權益，並無任何裁量瑕疵之處。

（二）國ＯＯＯＯＯ會（以下簡稱CISAC ）建議下載型式75% 分配給重製權、25% 分配給公開傳輸權（或稱表演權，下同）；串流形式則是75% 給公開傳輸權、25% 給重製權。世界各國集管團體均依上述之原則進行調整。CISAC 所提出之公開傳輸權與重製權之分配比例係屬建議性質，各會員自可依國情予以調整，非強制所屬會員嚴格遵守比一建議比例。再者，不論是日本JASRAC抑或上述其他國家集管團體，均可見其分配比例與CISAC 建議之比例並無太大差別。

（三）被告機關審議本件費率時，已考量MUST並未管理重製權，故參酌日本JASRAC集管團體收費標準時，即排除重製權之部分。縱依日本JASRAC之費率，換算後「公開傳輸」在串流型式之費率亦較下載型式之費率為高。且公開傳輸在串流型式下所占之比例較下載型式較高，其差異乃因下載型式係提供音樂供使用者下載至其載具中，消費者可隨時自其載具中接觸著作，這種情形重製之經濟價值顯較公開傳輸高；但在串流型式則是透過網路傳輸讓使用者收聽音樂，而非儲存於消費者之載具，如消費者欲再次聆聽，須再透過網路傳輸，故這種情形公開傳輸之經濟價值顯較重製為高。

（四）本案被告機關審議之範圍僅限於音樂著作公開傳輸之費率，並不包括音樂著作之重製，音樂著作重製權之費用係原告與著作權人自行協商決定，亦非被告機關審議。又各國集管團體針對下載型式與串流型式中，重製權授權費用之比例均有所差異。原告不思其自行協商之重製授權金額（不區分下載或串流，均以6%計算）是否高於國際行情，反而將其自行協商之重製權費用與系爭處分費率加總後，將有串流型式費率高於下載型式費率之情形，指摘原處分裁量不當與違法，顯有誤導事實之嫌。

（五）原告舉學者董ＯＯ、黃ＯＯ「網路音樂授權公平訂價之研究- 以公開傳輸為例」一文，認串流費率高於下載費率即為不合理云云，純屬於學者個人意見。況該等學者並未就下載型式與串流型式中，公開傳輸及重製之合理分配比例予以論述。則其所稱串流費率高於下載費率較高即為不合理等言，執此爭執被告系爭處分之合法性，核屬無據。

（六）MUST於訂定公開傳輸使用報酬時，即已考量我國集管團體授權實務與民情，認不宜採用過度複雜之費率架構，以免造成適用上之困擾。被告機關於100 年12月27日召開意見交流會，MUST與包含原告在內之利用人即就100 年修訂版本進行意見交換，雖仍有不同意見，但雙方與被告機關即以此版本進行費率審議。原告於審議過程中，非但未提及應參照日本JASRAC費率再予細部區分之意見。尤有甚者，原告於101 年2 月1 日酷樂發展（101 ）字第009 號函檢送被告機關之補充意見「四、本公司認為合理之費率及理由」中亦自陳「…MUST應至少維持原先2%方為合理費率，且亦無須區分下載及串流，或是區分為眾多類型，反而增加利用人適用上之困難及爭議。」等語（詳見101 年2 月15日酷樂發展（101 ）字第0009號函，行政處分原卷密件編號6825號封袋）。原告所訴之詞，與其審議過程中所表達之意見，前後不一且互相矛盾，所訴核無足採。

三、有關參加人稱：著審會對於使用報酬率，並無審議之權限，被告竟由該委員會審議系爭費率業已違反集管條例關於著作權使用報酬率審議權限之劃分規定，依法應予以撤銷部分，說明如下：

（一）按著作權集體管理條例（下稱集管條例）第25條第4 項已明訂「著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見」。故被告辦理歷次集管團體使用報酬費率審議時，均應依法提請著審會進行諮詢，最終係由被告機關決定如何作成費率審議結果之行政處分。換言之，被告辦理所有費率審議案件（包括本案）時，提請著審會進行諮詢，係屬通案性之作法，法已有明文，並無疑義。

（二）再者，針對上開著審會之性質，被告已於原處分函之說明二敘明：「本案…再經本局分別於101 年6 月19日、11月7 日及11月29日召開著作權審調解委員會101 年第6 次、第12次及第14次會議進行諮詢」顯見被告於原處分作成時，已明確表明係進行「諮詢」，並非由著審會為「審議」。

四、參加人稱：著審會之委員對本件之審議有依法應自行迴避者，竟未迴避，而參與原處分之審議，至原處分顯有違法，應予以撤銷部分，說明如下：

（一）著審會乃諮詢性質，著審會委員提供意見供被告參考，不涉及公權力之行使，非屬行政程序法所規定之公務員，說明如下：

１、按集管條例第25條第4 項規定：「著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。」；同條第13項復規定：「第四項著作權審議及調解委員會之委員，應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人。」參本條項立法意旨，係立法者為使著審會委員之組成更明確並具有代表性，乃明定著審會之成員，以更充分掌握著作權市場之資訊，平衡各方權益，充分發揮「諮詢」之功能。

２、由於著審會係一合議制之內部單位，其決議須由委員共同議決，並非僅由單一委員即可決定，且決議之效力，亦僅為「諮詢」性質，並非最後決定，被告作成原處分亦不受著審會決議之拘束，是以著審會所為之決議，亦非屬發生法律效果之行政處分，則著審會自非屬法律授權範圍內為公權力之行使，著審會之委員自非行政程序法第32條、第33條之適用對象，參加人認著審會之委員已涉及公權力之行使，即屬行政程序法上開規定有應迴避而未迴避之違法云云，顯屬無據。

（二）至參加人所指著審會委員楊ＯＯ及鍾ＯＯ有應迴避卻未迴避之情形云云，顯有違誤，謹補充說明如下：

１、中華民國ＯＯＯＯＯＯＯＯ商業同業公會（下稱ＯＯＯＯ公會) 之秘書長為鍾ＯＯ先生，依法為利用人方推派擔任著審會委員之代表（另集管團體亦有推派權利人代表，以期衡平），雖ＯＯ科技股份有限公司（下稱ＯＯ公司) 為ＯＯＯＯ公會之會員，惟ＯＯＯＯ公會與ＯＯ公司係分屬不同之法人格，鍾先生與九太公司除無任何職務關係外，且ＯＯＯＯ公會亦非本案費率審議之當事人，是本案無其他事實或資料顯示鍾委員有偏頗之虞，不生迴避之問題。

２、參加人99年8 月12日公告費率雖係針對公開傳輸之利用行為，然經營實體電台業者進行網路廣播同步播送之利用行為，有無本案費率之適用？是否將導致電台業者就同一廣播行為，除給付傳統廣播「公開播送」之授權金外，尚須支付網路同步廣播之授權金，而有無重複收費等問題？參加人始終未說明清楚。為釐清上述問題，自有徵詢相關產業之專家意見之必要。楊ＯＯ先生雖曾任中華民國ＯＯＯＯ同業公會（下稱ＯＯ公會) 第一屆理事長（現任理事長則為馬ＯＯ先生) ，並由利用人方推派擔任著審會委員，楊委員之經歷背景，足堪協助被告釐清上述實務問題。再者，由於著審會僅屬諮詢性質，其決議亦非最後決定，被告並不受其意見拘束，已如前述。嗣經被告諮詢著審會之意見，確認廣播業者與參加人通常均於洽談「公開播送」之授權當時一併洽談網路同步播送之部分，意即實務上並未要求電台等利用人於支付「公開播送」之授權金外，針對網路同步播送之部分，另行計算授權金之例，被告爰於系爭費率加註附款：「備註：…『經營實體廣播電台業者，進行網路廣播同步播送者』，不適用前述經審定之使用報酬率」，並另請參加人就此種網路同步廣播之利用情形另行訂定費率，是系爭費率之適用對象及具體費率，與楊委員所代表之產業並無直接利用衝突，自無迴避與否之問題。

３、綜上，鍾ＯＯ與楊ＯＯ二位委員乃分別代表ＯＯＯＯ電視、傳統廣播等產業，並無系爭「公開傳輸」費率之適用。換言之，上述二委員所代表之產業，非但與原告網路音樂產業無涉，亦與參加人就系爭費率之適用無直接衝突。因此，該2 員雖有參與系爭費率之諮詢程序，惟並無損及原告、參加人等權益之虞，自無所謂利益迴避之問題。準此，原告之起訴為無理由，並聲明請求駁回原告之訴。

肆、參加人之陳述：

一、原處分部分

（一）著審會對於使用報酬率，並無審議之權限，被告竟由該委員會審議系爭費率，業已違反集管條例關於著作權使用報酬率審議權限之劃分規定，依法應予以撤銷：

１、關於著作權使用報酬率之審議，依集管條例第25條第1 項、第4 項及第6 項之規定：「利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；申請時，並應備具書面理由及相關資料。」、「著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。」以及「第一項之申請有理由者，著作權專責機關應決定該使用報酬率，並自申請審議日生效。但於該使用報酬率實施前申請審議者，自實施日生效。」可知，係由著作權專責機關為之。

２、次按，集管條例第2 條之規定：「本條例主管機關為經濟部。（第1 項）著作權集體管理團體之設立許可、輔導及監督業務，由經濟部指定專責機關辦理。（第2 項）」，以及經濟部智慧財產局組織條例第2 條第4 款規定：「經濟部智慧財產局( 以下簡稱本局) 掌理下列事項：…四、製版權登記、撤銷、使用報酬率之訂定、強制授權之許可、著作權仲介團體之設立許可、輔導與監督、出口視聽著作及代工雷射唱片著作權文件之核驗事項。…。」可知，被告即為前述之著作權專責機關，是著作權使用報酬率之審議應由被告為之。

３、又依著作權法及集管條例相關之規定，著作權審議及調解委員會並無審議系爭費率之權限，此觀著作權法第82條第1 項第1 款、第47條、集管條例25條第4 項、第26條第2項及第30條第5 項規定自明。除上述之規定外，著審會組織規程第2 條更明定：「經濟部智慧財產局（以下簡稱本局）設著作權審議及調解委員會（以下簡稱本會），辦理著作權法第八十二條、著作權集體管理團體條例第二十五條第四項、第二十六條第二項及第三十條第五項規定事項。」，故著審會，除對著作權第47條規定著作之利用有審議使用報酬之權限外，依據集管條例相關規定，該會對於使用報酬率之審議僅有受諮詢表示意見之權限，並無審議之權。

４、但由著作權審議及調解委員會歷次會議記錄可知（參見附件2 ），系爭費率之審議均由該會為之，並由該會決議內容以觀，是關於系爭費率之審議，被告並未自行為之，而聽任著作權審議及調解委員會代行其權限，使著作權審議及調解委員會行使逾越上開法規所授予接受被告諮詢之權限，並實質進行系爭費率之審議，成為系爭費率實質之決定者，完全牴觸上開關於該會權限，以及著作權集體管理團體訂定使用報酬率審議權限劃分法規之規定，實屬重大之違法。

５、雖關於違反管轄權之行政程序，行政程序法第111 條第6款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：…六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。…。」，但因行政處分之無效，實務通說係採「明顯重大」為其判斷之標準，此觀最高行政法院98年判字第757 號判決要旨：「行政程序法第111 條各款規定，就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1 至6 款是重大明顯之例示，第7 款則為重大明顯之概括規定。所謂『重大明顯』，係指其瑕疵之程度重大。如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為『得撤銷』。」自明，故縱有違反事務管轄之情形，仍需有同條第7 款瑕疵明顯重大之情形方屬無效。因此，雖原處分之審議程序有違背管轄權之規定，但因尚未至違反權力分立之情形，而非無效，仍需撤銷以為救濟。

（二）被告著作權審議及調解委員會之委員對本件之審議有依法應自行迴避者，竟未迴避，而參與原處分之審議，致原處分顯有違法，應予以撤銷

１、按，行政程序法第32條、第33條第5 項分別規定：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰

一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」、「公務員有前條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。」。

２、次按，法務部96年8 月9 日法律決字第0960028717號函釋：「要旨：關於行政院衛生署臨床試驗審查人員是否符合公務員之定義，而適用行政程序法迴避規定之適法疑義？」說明二所示：「二、有關貴署臨床試驗審查成員是否屬行政程序法（以下簡稱本法）第32條及第33條所稱之公務員乙節，應視其職掌範圍是否均屬行使公權力而定，此部分宜由貴署就個別事項分別界定之。倘屬公權力之行使，則該成員行使職權時，向有本法第32條、第33條及第47條之適用（本部「行政程序法諮詢小組」第9 次會議紀錄結論參照）。」可知，行使公權力之人即屬行政程序法所規定之公務員，並有同法第32條規定之適用。

３、關於系爭費率之審議均由著審會為之已如前述，而使用報酬率之審議依集管條例第25條第1 項之規定屬被告之權責，且對於審議結果亦得依訴願法之規定提起訴願，顯見關於著作權使用報酬率之審議屬於公權力之行使。因此，審議著作權使用報酬率之人依上開法務部之函釋屬行政程序法之公務員，且有行政程序法第32條自行迴避規定之適用。

４、依原處分所示正本送達之人可知「中華民國廣播商業同業公會」亦為本次審議之申請人，亦即原處分之當事人，故按行政程序法第32條第3 款之規定，著作權審議及調解委員會之委員如曾為或現為該公會代理人之人，即應自行迴避，縱未自行迴避，依行政程序法第33條第5 項之規定，其所屬之主管機關亦應依職權命其迴避，然該同業公會前任理事長楊碧村，依著作權審議及調解委員會101 年11月29日之名冊所示（參見附件3 ），亦為該委員會之委員，未迴避並且參與系爭費率之審議，且亦未由主管機關依職權命其迴避，顯然已違背上開行政程序法之規定。因此，原處分業已違反行政程序法第32條及第33條第5 項之規定。

５、另依原處分所示正本送達之人亦可知「ＯＯ科技股份有限公司」係為本次審議之申請人，亦即原處分之當事人，而按行政程序法第32條第2 款之規定，著作權審議及調解委員會之委員如就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者，即應自行迴避。而ＯＯ科技股份有限公司係為中華民國ＯＯＯＯＯＯ事業商業同業公會之會員，且該公會現任之秘書長鍾ＯＯ，依著作權審議及調解委員會101 年11月29日之名冊所示，亦為該委員會之委員，並參與系爭費率之審議，是要難謂其與身為當事人之ＯＯ科技股份公司無共同之權利義務關係，申言之；中華民國ＯＯＯＯＯＯ事業商業同業公會秘書長一職須總攬公會之業務，而會員權益之維護本係其業務之重要指掌，是以可將其與會員間視為生命共同體而具有共同之權利義務，故其參與審議之作成顯已違反行政程序法第32條第2 款之規定，亦即違反本人就系爭費率審議事件與申請審議之當事人間有共同權利人或共同義務人之關係而應自行迴避之規定。

６、且最高行政法院75年判字第2469號判例亦明示：「各級租佃委員會委員對有關本身之議案應迴避之，為臺灣省各縣(市) 政府暨鄉( 鎮) ( 區) ( 市) 公所耕地租佃委員會組織規程第三十六條所明定。本件承租人為崁頂鄉公所耕地租佃委員會委員，核閱本案調處筆錄，承租人確在出席委員欄蓋章，足見承租人就其議案並未迴避，有違上揭法條之規定，被告機關據以決定由承租人續訂租約，難謂無違誤。」要旨在案，故原處分之審議委員既已違反行政程序法自行迴避之規定，即屬違法，而應予撤銷。

７、又，楊碧村委員於100 年6 月30日被告舉辦之意見交流會內以中華民國廣播商業同業公會理事長身分發言，並表示：「網路廣播與實體電臺同步播送，電臺所收的廣告費在集管團體向電台收取公開播送費用時已考量在內，網路上的播出並未另外收取廣告費，所播出者亦是相同的內容，依概括授權收費之精神，此與電臺廣播相關之利用即應全部包括在內。」以及「電臺收費部分應概括包含公播、公傳才合理，同樣的性質我們就是支付一筆費用，權利人沒必要如此切割，如果MUST在這個部分收了，我們在公播的付費就會減少。而且電臺在MUST公傳部分也不是主要的對象。」（參見當日會議記錄第11頁）之意見，傳達廣播節目網路公開傳輸乃包含於公開播送行為，相關費用應與公開播送費率一併計算，反對原告以本次公告之系爭費率向廣播電台之利用人收取公開傳輸之使用報酬之主張。

８、就此，原處分說明四第（二）點即表明：「『經營實體廣播電台業者，進行網路廣播同步播送者』：因此種利用行為，係伴隨實體電台公開播送行為而來，並同步於網路播送，此種利用型態, 與本次審定費率之型態不符，宜於與廣播電台洽談公開播送授權時一併處理，請MUST就此種利用型態另行訂定費率。」與楊碧村理事長上開發言相同之立場，故原處分不僅業因審議委員「球員兼裁判」之行為，公信力蕩然無存，更因審議決定上實際上向利用人利益靠攏，而造成實質上偏頗之情形。

９、因此，原處分因依法應自行迴避之人擔任著作權審議及調解委員會之委員，實際參與系爭費率之審議，並作成審議結果，致原處分不僅形式上違法，實質上亦欠缺公正性，故應予以撤銷，否則本案獨立參加人及其所代表廣大詞曲創作人之利益將無從保障，行政行為需符合公正性之要求，亦將淪為空談。

（三）原處分刪除系爭費率內下列部分業已違反集管條例第25條第8 項及第4 項之規定，以及其他行政法一般原理原則，實應予以撤銷，分述如下

１、關於以下載模式公開傳輸獨立參加人管理之著作時，獨立參加人得向利用人收取依系爭費率二種計費模式計算後較高額費用之收費方式部分：

（1）「行政行為之內容應明確。」行政程序法第5 條訂有明文，而司法院大法官會議釋字第491 號解釋嘗謂：「懲戒處分之構成要件，法律以抽象表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符合法律明確性原則。」，故所謂之「明確性原則」要件有三，即意義易於理解、受規範者得以預見其內容、效果，以及得供司法審查確認，如行政行為欠缺上開所述要件之一，則與「明確性」原則相悖，而違反行政程序法第5 條之規定。

（2）次按，集管條例第25條第8 項規定：「依第一項規定申請審議之使用報酬率，有違反法律規定，或無法律依據收取使用報酬者，著作權專責機關得禁止其實施。」，故被告禁止使用報酬率之實施，需獨立參加人存有違反法律規定或無法律依據之情況下始得為之，否則即屬違反集管條例第25條第8 項之規定。

（3）原處分對於下載模式公開傳輸之使用報酬原訂有：「商業傳輸：一、以使用音樂為傳輸之主要目的( 一) 下載型式1 、收取資訊服務費( 包括: 會費或月費或下載等費用):以相關營業收入扣除廣告收入之2.7 % 或一首0.50元計費，取其高者。」之收費方式；惟此收費方式於審議時竟遭刪除，致關於下載模式使用報酬之收費方式，原處分審議之結果僅存：「商業傳輸：一、以使用音樂為傳輸之主要目的：( 一) 下載型式：1 、收取資訊服務費: 以相關營業收入扣除廣告收入之2%或一首0.3 元計費。」之文字。

（4）然而，原處分上開審議結果將導致獨立參加人及利用人無法適用該費率之結果。蓋依此審議結果，於利用人以相關營業收入計算使用報酬之結果與每首歌曲計費之結果相異時，獨立參加人及利用人均無法確定應收取或繳納使用報酬之金額，使獨立參加人及利用人均無法明確了解原處分該部分相關之法律效果。因此，原處分此部份審議之結果顯不符合明確性原則之要求，而違反行政程序法第5 條之規定。

（5）第按，司法院大法官會議解釋釋字第423 號解釋：「行政機關行使公權力，就特定具體公法事件所為對外發生法律上效果之單方行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為，或記載不得聲明不服之文字而有異。」可知，原處分縱未使用「禁止實施」，而用「刪除」之文字，亦屬禁止實施之意，故原處分刪除該最低使用報酬金額，實屬禁止該項費率之意；然獨立參加人於系爭費率所訂之收費方式，並無任何違反法律之處，原處分亦未於理由內加以詳述，足見獨立參加人所訂上開收費方式實屬合法。因此，被告刪除系爭費率內關於上開收費方式之內容，業已違反集管條例第25條第8 項之規定。

（6）再者，集管條例第25條第4 項：「著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。」故被告就系爭費率於審議得變更之部分僅有「使用報酬率計算基準、比率或數額」而已，獨立參加人於系爭費率所設之收費方式，並不涉及上開被告得審議之項目，故被告並無權審議、變更或刪除。因此，原處分逕將上開之收費方式刪除，業已違反集管條例第24條之規定，侵害獨立參加人關於使用報酬率形成之權限。

２、最低使用報酬部分：

（1）關於最低使用報酬金額部分，由於集管團體依據授權契約負有授權利用人使用音樂著作之義務，亦即利用人處於得隨時利用獨立參加人管理之著作財產權之狀態，一旦完成授權，集管團體即已依約給付，自得向利用人收取費用，故設置最低費用額度實屬妥適，且完全符合授權契約之本旨、功能及目的；又此種授權形式在生活中已為常態（例如：有線頻道一旦完成裝機即得向用戶收款，而用戶是否收看在所不問），並為大眾所接受，是以此制度有助形成創作者之保障，促使音樂產業之全面發展，且音樂與傳播產業本有相輔相成之關係，如音樂產業萎縮，傳播產業必然遭受影響。因此，設有最低費用額度至為合情合理合法，絕無任何違法不當之處，且完全符合授權契約之本質，故原處分禁止獨立參加人收取使用報酬最低費用部分，實屬違法不當。

（2）又原處分於理由內並未說明有何違法之處，且獨立參加人設此最低使用報酬金額之目的係為保障所管理之音樂著作提供利用人利用時得以獲取最基本之費用，以作為獨立參加人會員之最低度保障，避免所管理之音樂著作遭賤用。因此，原處分禁止系爭費率最低使用報酬金額之實施，業已違反集管條例第25條第8 項之規定。

（3）次查，被告於原處分中關於下載型式與串流型式公開傳輸之最低使用報酬雖以「另由於利用人既已依照其相關收入之一定比例及點擊次數付費，已能從利用人利用著作獲致相當之報酬及對價，故無再訂定最低收費金額之必要，爰予以刪除。」為理由而刪除；但實則最低使用報酬亦非均為被告所不許，有關個別授權公開演出使用報酬費率及有線、衛星廣播音樂概括授權公開播送使用報酬費率，獨立參加人雖另有計算使用報酬率之收費方式，但被告仍同意同時存有最低使用報酬率（參見附件4 ）。因此，被告以上開理由否准系爭費率最低使用報酬，顯屬自相矛盾。

（4）又上開使用報酬均屬使用音樂著作之對價，與系爭費率相同，基於「相同事件，相同處理」之平等原則，被告本應為相同之處理，而被告於上開費率核定最低使用報酬後，本應有「行政自我拘束原則」之適用，而核准系爭費率最低使用報酬，而不應刪除系爭費率關於最低使用報酬之部分。因此，原處分刪除最低使用報酬業已違反平等原則。

（四）綜上所述，原處分實存有諸多重大違法之處，應予撤銷，方得維護法治。

二、對兩造陳述之意見：

（一）獨立參加人並未管理音樂著作之重製權，原告給付之重製權費用數額並非獨立參加人所得決定，竟強將自己協議之重製費率之不利益，意圖轉嫁予獨立參加人，並藉以指摘原處分違法，已非合理。況原告利用獨立參加人所管理音樂著作之成本相較其他營運成本而言，已屬低廉，原告不思如何降低其他高額之費用，卻一再爭執獨立參加人所收取已微乎其微之費用，又原告就獨立參加人之毛利率提出說明之部分，顯悖離授權實務市場之現狀而亦非真實，且因系爭使用報酬率，利用人得向被告申請審議，獨立參加人之費率空間始終遭到壓縮，甚至大幅低於現今市場行情，此觀被告行政訴訟答辯狀第5 頁第3 行之記載自明，故原告再執詞對系爭使用報酬費率予以非議，獨立參加人無法同意。

（二）重製權與公開傳輸權本分屬獨立之利用行為，日本集管團體JASRAC因兼管二種權利，故在費率上方有比例之劃分，而獨立參加人既僅有管理音樂著作之公開傳輸權，則重製權費率與公開傳輸使用報酬率之比例，自非獨立參加人所問，且獨立參加人依集管條例制訂公告使用報酬率時，集管條例或其他法律亦無需衡量重製權比例之規定，故獨立參加人自得自行衡量後，制訂公開傳輸使用報酬率；又原告主張系爭使用報酬率未參酌JASRAC費率架構部分，雖獨立參加人制訂系爭費率曾參考日本集管團體之費率，但並非意味原告必須將日本費率架構完全移植於系爭使用報酬率，且獨立參加人亦曾參考其他國家之費率，並非限於日本之費率而已，另關於系爭使用報酬率之架構，於審議時經利用人同意以獨立參加人之架構為審議之標的，並經被告舉證證明，原告事後執詞爭執未照日本JASRAC費率之架構制訂系爭使用報酬率等語，確屬無據。

（三）再者，關於被告所提之計算公式於原處分中付之闕如，實使處分之相對人無法知悉原處分關於費率決定之理由，本有違反行政程序法第96條第1 項第2 款規定之違法，又被告以原處分相關費率之核算係以「利用人（包括原告）於審議程序中所陳報利用之情形，經初步予以核算其利用MUST管理音樂之比率約為7 成以上... 調整」等語答辯，更顯原處分存有違反行政程序法第36條「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」之違法；蓋依被告上開陳述其僅為初步核算，顯為實際確實調查，且被告並未與獨立參加人覆核利用人提出之資料真實與否，即採為作成原處分之基礎，自未盡其調查之能事，亦未對當事人有利不利之事項一律注意。因此，原處分亦存有違反行政程序法第36條之違法。

（四）此外，CISAC 建議下載與重製之比例，本屬建議性質，獨立參加人本可視其情況，自行調整，獨立參加人之諸多姊妹協會多有採取不同比例之情形，故原告以系爭使用報酬率與其自行洽談重製費率合計高於CISAC 建議費率云云，實屬無據。並聲明：原處分關於概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率中，以使用音樂為傳輸之主要目的之審議決定，以及訴願決定均撤銷。

伍、本件之爭點：

一、原處分有無違反行政程序法第111 條第6 款、第96條第1 項、第114 條第1 、2 項所指之違反事務管轄及理由不備之情形？

二、原處分之審議及決議是否有違反行政程序法第32條及第33條第5 項所規定行政法上正當法律程序之要求？

三、原處分是否有裁量不足或裁量怠惰之瑕疵？

陸、本院之判斷：

一、原處分有無違反行政程序法第111 條第6 款、第96條第1 項、第114 條第1 、2 項所指之違反事務管轄及理由不備之情形？

（一）按集管條例第 25 條第 1 項、第 4 項規定：「利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；申請時，並應備具書面理由及相關資料。著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見」。依上開規定可知，集管團體所訂使用報酬率之審議，其事務管轄權屬於被告，惟被告辦理集管團體使用報酬費率審議時，應向著審會諮詢，由著審會提供意見，以作為被告審議使用報酬率之參考，惟最終之決定權限在被告機關，並由被告機關作成費率審議之行政處分，應無疑義。原處分函之說明二亦已敘明：「本案…再經本局分別於 101 年 6 月 19 日、11 月 7 日及 11 月 29日召開著作權審調解委員會 101 年第 6 次、第 12 次及第 14 次會議進行諮詢，合先敘明」，顯見被告於原處分作成時，已明確表明係向著審會進行諮詢，並非由著審會為審議，原告主張被告將本件公開傳輸使用報酬率案交由著審會進行實質審議並予決議，且原處分所載審定費率內容竟與著審會 101 年第 14 次會議內容完相同，且未說明具體理由，因認有違事務管轄規定云云，尚非可採。按著審會組織規程第 6 條規定，著審會無論辦理諮詢事項或辦理審議事項，均得為決議，且被告縱使採用著審會101 年第 14 次會議決議之意見而作成原處分，亦為其職權之行使，不得遽以推論本件公開傳輸使用報酬率案即係由著審會進行審議，本院認原告之主張，尚不足採。

（二）按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰二、必須記明之理由已於事後記明者。前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之，行政程序法第96條第1 項第2 款、第114 條第1 項第2 款、第2 項定有明文。原告雖主張原處分審定之公開傳輸使用報酬率，未說明具體理由，有理由不備之違法云云，惟查，被告於原處分說明三已敘明其經由召開意見交流會，由利用人與集管團體進行多次意見溝通，並諮詢著審會之意見後，認為MUST於100 年7 月20 日 提出之公開傳輸使用報酬率版本，較99年8 月12日公告之公開傳輸使用報酬率版本，雙方爭議較小，故以其MUST100 年7 月20日修訂版本之架構為主，作成審議結果如原處分附件2 。嗣於訴願階段，亦已提出102 年3 月11日智著字第1020001478001 號函訴願答辯書、102 年5 月6 日智著字第10200034240 號函訴願補充答辯書，就原處分之具體內容包含為何參考日本JASRAC費率之理由及相關計算依據，詳予補充說明在案（見訴願卷宗），縱使原處分有理由不完備之瑕疵，亦已依行政程序法第114 條第1項第2 款、第2 項之規定補正完成。

二、原處分之審議及決議是否有違反行政程序法第32條及第33條第5 項所規定行政法上正當法律程序之要求？

（一）按行政程序法第32條、第33條第5 項固規定：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。」、「公務員有前條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避」，上開規定所稱之公務員，應視其職掌範圍，是否係行使公權力而定。

（二）原告及參加人雖主張著審會委員楊ＯＯ、鍾ＯＯ二人有應迴避而不迴避事由，違反行政程序法上開規定云云。惟查，依集管條例第25條第1 項、第4 項規定，利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，被告機關始有審議權責，著審會僅係提供諮詢意見予被告參考，被告機關不受其拘束，著審會所為之決議，並非發生法律效果之行政處分，自不涉及公權力之行使，著審會之委員應非行政程序法第32條、第33條所稱之公務員。又集管條例第25條第13項規定：「第四項著作權審議及調解委員會之委員，應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人」。參該項立法意旨，係立法者為使著審會委員之組成更明確並具有代表性，乃明定著審會之組成成員，以更充分掌握著作權市場之資訊，平衡各方權益，充分發揮諮詢之功能。又著審會係一合議制之內部單位，其決議須由委員共同議決，並非僅由單一委員即可決定，依參加人提出之101 年11月29日著審會委員名單（見本院卷㈠第297 頁），著審會委員共29人，除楊ＯＯ、鍾ＯＯ二位委員為利用人方面推派之代表外，其餘尚有包含被告機關代表、學者、專家、權利人代表等27位委員，楊ＯＯ、鍾ＯＯ委員僅占二席，對於著審會之決議已不具決定性影響，遑論著審會決議僅為諮詢性質，被告機關不受著審會決議之拘束，原告及參加人認為著審會之委員涉及公權力之行使，為行政程序法第32、33條規定之公務員，並有應迴避而未迴避之違法事由云云，不足採信。

三、原處分是否有裁量不足或裁量怠惰之瑕疵？

（一）按基於權力分立原則，司法權之本質在於人民權利之救濟，以獨立、客觀、中立為其核心；而行政權在於執行立法者之意志，重其專業性及靈活運作。行政訴訟係對行政行為之監督機制，固應充分發揮司法權之功能，以保障人民之權利，惟司法審查非可無限上綱，仍應遵循一定之界限，本於司法權與行政權之分立，就行政權行使與否，為行政機關之第一次判斷權，司法機關應予尊重，凡未經行政機關處分者，除有法律明文規定外，不得於行政訴訟上由司法機關逕行第一次判斷權之行使。準此，我國行政訴訟，其構造係採「覆審（後置）訴訟」，就人民與行政機關之法律關係，先由行政機關為第一次判斷，如有不服，始於事後以行政訴訟請求權利保護，故為尊重行政第一次判斷權，行政訴訟即須經訴願或類似之前置程序。因此，由行政機關就具體個案進行第一次判斷，行政機關之裁量僅單純不合目的，或未作成其他更有意義甚至更理想之決定，其行為僅為「不當」，並不涉及合法性之問題，依訴願法第1 條第1 項規定，人民得對之向上級機關提起訴願，而受理訴願之機關為上級行政機關，依據行政機關上下隸屬指導關係，自得審查行政處分之「合法性」及「合目的性」。至於行政法院基於權力分立之原則，僅能審查行政機關之決定是否合法，而不能審查行政機關如何決定始更符合行政目的，否則無異於以行政法院取代行政機關行使裁量權（最高行政法院92年度判字第1426號判決參照）。

（二）按「集管團體就其管理之著作財產權之利用型態，應訂定使用報酬率及其實施日期；其使用報酬率之訂定，應審酌下列因素：一與利用人協商之結果或利用人之意見。二利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。三其管理著作財產權之數量。四利用之質及量。五其他經著作權專責機關指定應審酌之因素。..」、「著作權專責機關就各集管團體所管理著作之實際被利用情形，得進行調查。」、「集管團體依前項規定公告使用報酬率時，應說明其訂定理由。」；「利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；申請時，並應備具書面理由及相關資料。」、「著作權專責機關受理前項之申請後，應於著作權專責機關之網站公布；其他相同利用情形之利用人，得備具書面理由及相關資料，向著作權專責機關請求參加申請審議。」、「著作權專責機關受理第 1項之申請後，得令集管團體提出前條第 1項各款之審酌因素、授權利用之條件及其他相關文件，集管團體不得拒絕。」、「著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。」、「第 1項之申請有理由者，著作權專責機關應決定該使用報酬率，並自申請審議日生效。但於該使用報酬率實施前申請審議者，自實施日生效。」、「前項經決定之使用報酬率，自實施日起 3年內，集管團體不得變更，利用人亦不得就經審議決定之事項再申請審議。但有重大情事變更者，不在此限。」、「第 6項及前項之審議決定，應於著作權專責機關之網站公布。」、「第 4項著作權審議及調解委員會之委員，應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人。」分別為集管條例第24條第1項、第4項、第6項及第25條第1、2、3、4、6、7、9、13項所明定。又被告受理利用人申請審議著作權集體管理團體使用報酬率案件，訂有使用報酬率作業程序，其第3 點規定審議時應參照「著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則」，宜審酌下列因素：一集管團體與利用人協商之結果或利用人之意見（例如：現行市場費率、過去費率的變化情形、就新興之利用型態得參考比較國內現存集管團體相類似利用型態之費率）；二利用人因利用著作所獲致之經濟上利益（例如：利用人因利用著作所負擔之成本、考慮利用人之支付能力及取得授權對利用人之重要性）；三、集管團體所管理之著作財產權數量；四利用之性質及數量（例如：利用該集管團體著作情形與利用其他集管團體著作情形之比較、費率表中收費級別之劃分、級別個數是否能充分顯現著作利用程度、價值及其級別個數是否適當，且不同層級間的費率遞增或遞減的幅度是否相當、其他集管團體之使用報酬率；五其他（例如物價指數之變動、國外相同類別著作且利用情形相似之使用報酬率，參考對象宜與本國經濟發展相當等）。

（三）查被告對系爭使用報酬率之審議，係自訴外人台灣酷樂公司於99年9 月1 日就參加人於99年8 月12日公告之費率申請審議，至被告第2 次公告參加申請審議期限（100 年8月31日）止，被告舉辦100 年6 月16日、6 月30日與12月27日意見交流會、著審會101 年第6 次及101 年第12次會議中，依100 年7 月20日系爭使用報酬率修訂版、先後費率彙整表（如101 年第12次著審會議附件1 ，附於本院102 年度行著訴字第7 號處分卷第60宗處分卷，以下同）、修訂說明、申請人意見摘要、JASRAC相關費率對照表（如101 年第12次會議附件3 ）及雙方於101 年7 月31日意見交流會後往來文書（如101 年第12次會議附件4 、5 ）等資料進行討論，確定與會申請審議者對100 年7 月20日系爭使用報酬率修訂版已有相當之認識及瞭解，且為配合參加人及被告已就相關費率項予以調整等情，著審會101年第12次會議決議系爭使用報酬率以前揭100 年7 月20日修訂版為審查標的，另召開著審會101 年第14次會議予參加人及申請審議人表達意見機會，乃依參加人100 年7 月20日修訂之該項費率續行諮詢及決議。又被告參酌著審會101 年第14次會議決議及相關因素，為系爭使用報酬率審定，提出自99年9 月1 日至100 年8 月31 日 期間，台灣酷樂公司等37位申請人之審議申請書、參加人101 年8 月9 日函、8 月21日函、臺北市數位行銷經營協會101 年10月12日函、被告上述3 次意見交流會會議紀錄與3 次著審會會議紀錄及附件、簽到表可稽，依前揭集管條例第25條規定，被告進行系爭使用報酬率之審議程序，於法並無不合。

（四）原告雖稱參加人逕以日本JASRAC之公開傳輸費率，制定過程草率，被告未予糾正，原處分亦未附適當理由說明，為何採取日本JASRAC之公開傳輸費率而不採取其他國家集管團體之費率？既係參考自日本JASRAC費率，為何串流型式之使用報酬率未較下載型式為低，卻反較高？又日本JASRAC互動傳輸費率所示，並非僅二分為下載及串流二大類型，而係就實際利用型態細分不同費率，被告卻未就實際利用型態詳為區分費率等，有裁量不足或裁量怠惰之情形，且違反行政程序法第96條第1 項第2 款規定云云。按「書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令、事實或採證認事之理由等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。」（最高行政法院96年度判字第594 號判決參照）。被告於本件審議期間，就國外之公開傳輸費率蒐集相關資料，並經意見交流會與著審會討論（見會議紀錄，附於訴願卷外），又參加人提出100 年7 月20日系爭使用報酬率，僅概括授權利用人對其管理之音樂著作有公開傳輸權，不及於該音樂著作之重製權，此與其所舉日本JASRAC所定費率架構即有不同，以之調整系爭使用報酬率，即應考量日本JASRAC所定費率架構能否適用於我國音樂著作市場。由著審會101 年第12次會議附件2 「修訂費率及說明、申請人意見摘要、JASRAC費率對照表」及附件3 「國外集管團體使用報酬彙整表」等資料以觀，本件除考量日本集管團體JASRAC所定相關費率適用情形外，一併審酌香港CASH、新加坡COMPASS 、韓國KOMCA 及大陸地區MCSC等集管團體對系爭使用報酬率之相關規定及利用情形，大致上前揭集管團體皆對數位隨選影音播送（不包含下載）型式分別設有收費標準或最低收費，但其間收費類別及費率之設定多有不同。另參加人僅管理音樂著作之公開傳輸權不及於重製權部分，日本JASRCA同時管理二者，也區分二者之收費費率，分別收費，並無重複收費之虞，則參加人援引日本JASRAC公開傳輸費率為其調整費率之數據已經調降。被告亦有考量日本與我國匯率及國內生產毛額(GDP) 等經濟因素之差異外，已斟酌申請審議者所提出之建議或數據、著作市場授權現況（音樂著作之公開傳輸之全部利用行為中，串流型式利用者占85﹪，下載型式利用者占15﹪）、參加人所管理音樂著作在我國音樂市場之市占率為70﹪及被重製比例等因素，再予調整，將日本集管團體JASRAC之相關費率換算成新臺幣後再乘以0. 85 及0.7 ，始核算出建議費率，是被告綜合考量後，選擇參考日本JASRAC公開傳輸費率之架構及計費方式，而原處分亦就其採認理由予以說明，足使他人瞭解被告審議之事實及其依據，是無原告等所稱被逕以日本JASRAC相關費率決定之情形。

（五）依上所述，原處分經審酌原告之意見及提出之利用次數調查數據、參加人等3 家集管團體之實際收費情形、參加人管理著作財產權之數量、利用人所獲致之經濟上利益、被重製比例及利用人及所應支付之使用報酬率總額等因素，於3 次意見交流會及3 次著審會諮詢後，依集管條例第24條第1 項、第4 項、第6 項規定就系爭使用報酬率所為原處分決定，其程序合法，而系爭使用報酬率之審定具高度專業性，屬被告之判斷餘地，復無何裁量逾越、裁量濫用或其他違法情事。

四、參加人雖另主張原處分刪除系爭費率中，以下載模式公開傳輸參加人管理之著作時，參加人得向利用人收取依系爭費率二種計費模式計算後較高額費用之收費方式，及最低使用報酬部分，涉有違反集管條例第25條第8 項及第4 項之規定云云，惟此部分業經參加人提起另案行政訴訟（本院102 年度行著訴字第7 號），宜由該案審認之，本件玆不予論述。

五、綜上所述，被告就系爭使用報酬率所為之原處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭