智慧財產法院行政判決

民國104年4月16日辯論終結

原告

尚立國際股份有限公司

代表人

王謙如

訴訟代理人

練家雄律師

訴訟代理人

李琬鈴律師

訴訟代理人

江映萱律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

孫重銘

訴訟代理人

江亮頡

參加人

寶島鐘錶股份有限公司

代表人

陳郭照月

訴訟代理人

桂齊恒律師

輔佐人

闕子江

上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國103 年8 月4 日經訴字第10306107810 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，行政訴訟法第111條第1 、2 項定有明文。本件原告起訴時原聲明請求「訴願決定及原處分均撤銷」，嗣於民國104 年2 月6 日具狀追加請求【被告應作成廢止註冊第11405號「PORTER寶島（彩色）商標之處分」】（參本院卷一第241頁），被告及參加人對於訴之追加均無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷二第3至4頁），揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：案外人許○○前於49年2 月24日以「寶島PORTER（彩色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第38條第23項錶類之「各種手錶、掛錶」商品，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，經被告核准列為註冊第11405 號商標（圖樣如附圖所示，下稱系爭商標）。嗣系爭商標經多次申准延展註冊並輾轉移轉予參加人（權利期間自101 年6 月16日起至111 年6 月15日止）。而後，原告以系爭商標註冊後有商標法第63條第1 項第2 款規定「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年」之情事，於102 年10月11日向被告申請廢止其註冊。案經被告審查，於102 年12月10日以中台廢字第1020406 號商標廢止處分書核認其主張顯無理由，而為「廢止駁回」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以103 年8 月4 日經訴字第1030610781 0號訴願決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起本件訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張：

（一）被告依前案事證逕認系爭商標於本件申請廢止日前3 年內有使用之事實而為廢止駁回之處分，違反行政程序法第36、37、43條之規定，且悖於正當程序原則及依法行政原則，當屬違法且不當之行政處分，依法應予撤銷：

１、訴外人霓尚網集團有限公司前於101年6月20日曾對系爭商標申請廢止，經被告以參加人檢送之事證足認參加人於101年6月20日申請廢止日前3年內有使用系爭商標於各種手錶、掛錶商品，無註冊後有迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情事為由，於102年2月26日以中台廢字第L01010279號商標廢止處分書為廢止不成立之處分並確定在案（下稱系爭前案）。

２、參加人在系爭前案中所提系爭商標使用之證據有明顯瑕疵：參加人在系爭前案中，於101 年8 月16日提出5 項系爭商標使用之證據，即⑴系爭商標手錶商品實物照片（下稱證據1 ）；⑵「Back To School」活動門市照片（下稱證據2 ）；⑶98年11月27日至99年12月21日系爭商標手錶商品進貨明細單、進貨單（以下合稱證據3）；⑷100年1月19日至11月24日，包括臺北三峽店、桃園楊梅店、臺中清水店、苗栗頭份店、新竹新紘店（以下合稱系爭5家門市）銷售系爭商標手錶商品之手寫二聯式統一發票存根聯（下稱證據4）；⑸98、99年鼎林國際實業有限公司（下稱鼎林公司）打樣單（下稱證據5，並與證據1至4合稱系爭商標5項使用證據），惟系爭商標5項使用證據有如下所述之瑕疵，自不得作為系爭商標之使用證據。

⑴證據1：證據1 所示之手錶實物所使用之商標僅有英文字「PORTER」，與系爭商標含有中英文「寶島PORTER」不具同一性，不得作為系爭商標之使用證據。又手錶實物上吊牌雖有標示系爭商標，惟吊牌易於事後製作，無法確認吊牌掛在手錶上之時點，亦無從確認確實有將吊牌隨手錶一併於市場上銷售。至參加人所提出之手錶實物照片雖然可見手錶錶盒上有標示系爭商標，但單憑錶盒無法證明參加人確切使用系爭商標之期間，且參加人亦未提出其他可相互勾稽佐證使用時間之證據。是以，證據1自不得作為系爭商標之使用證據。

⑵證據2 ：證據2所示「Back To School」門市活動之照片，均無標示拍攝日期，無法確認拍攝時間，故無從證明何時製造及銷售系爭商標手錶商品或參加人有於特定時間舉辦活動，更無法與統一發票日期相互勾稽，故該等照片亦無法作為系爭商標之使用證據。

⑶證據3：證據3 之進貨單，其中「進貨日期：2009年11月27日、進貨單號：P063091105001 、帳款日期：2009年11月27日」影本，下方有「付款日期：99年1 月6 日、總數量：1 、總金額：2,304 元、製表人：陳○○」等字樣，惟正本下方付款日期、總金額欄位竟為空白，且備註欄亦無「製表人：陳○○」等字樣，顯然與影本不符。又證據3 之進貨明細表影本，右上方顯示「採購別：託訂+ 現購」、列印日期為2012年8 月9 日10時08分41秒、下方有「2010年12月3 日、2010年12月10日、2010年12月21日」3 筆進貨，惟正本右上方竟顯示「採購別：託訂+ 現購+ 純毛」、列印時間為11時38分00秒，且下方未有該3 筆進貨紀錄，故正本與影本亦顯然不符，足認證據3 正本、影本，乃於不同時間製作，益徵證據3 為參加人內部自行製作之私文書，不具公信力，且可於事後另行製作，其真實性均有疑問。再者，進貨明細表顯示系爭商標手錶商品之進貨數量為56 只 ，而進貨單所記載之貨品總數量僅41只，二者數量不符，無法相互勾稽。

⑷證據4 ：

①二聯式統一發票之買受人為一般消費者，非營業人，無須申報營業稅，故國稅局並無扣抵聯可查核比對存根聯之真實性。質言之，二聯式統一發票存根聯之真實內容無法查證。

②系爭商標手錶商品款式多達41種，而參加人全臺門市高達109家，竟僅有系爭5家門市銷售，且參加人官方網站就系爭商標手錶商品竟無隻字片語介紹。又依參加人提出之資料，可知系爭5家門市從98年至99年均有陸續進貨，且曾於99年舉辦「Back To School」活動，但系爭5 家門市開立銷售發票之時間點卻統一集中於100年，顯有刻意安排之嫌等諸多不符商業交易慣例及常理之處。另證據3顯示手錶為「寄售」之性質，則依一般寄售交易習慣，參加人仍為商品之所有權人，應有統一訂價，即使為不同分店銷售，售價亦不會相差太遠。惟依參加人提出之新紘店100 年4 月9 日統一發票，型號為「PO-2987 」手錶之售價為4,800 元，清水店同款型號售價則為5,400 元，兩只同款手錶售價竟相差600 元之多，亦有悖於常理。

③原告曾委託萬國商信事業有限公司（下稱萬國商信公司）以抽樣方式針對參加人之門市進行市場調查，除新竹市西大店正在整修無法查得外，各家門市均表示不曾供銷或聽聞過系爭商標手錶商品，其中尚且包括清水店及頭份店，足認參加人陳稱曾於系爭5 家門市銷售系爭商標手錶商品云云，並非事實。

④參加人於104 年3 月18日準備程序期日自承其所提出之二聯式統一發票存根聯上之發票章，係事後為區別係何家連鎖店所開立而補蓋。又二聯式統一發票存根聯既由參加人連鎖店所持有，自可依參加人之想法與需要事後補蓋發票章，則該發票上之標籤紙是否亦為事後貼上，而有變造、修改之情形，令人質疑。本件參加人所提出之二聯式統一發票存根聯之內容，既與當初開立時不一致，即不得作為系爭商標真實使用之證明。

⑤參加人提出之二聯式統一發票存根聯，與系爭商標唯一有關聯之「寶島PORTER」標籤紙不正常的特別新穎，且與證據2 所示之標籤紙大小不一，內容亦不相符，實難不令人質疑此係參加人因為接獲被告機關通知，為避免商標被廢止，才拿其他品牌手錶之統一發票存根聯，黏貼系爭商標之標籤紙後，偽充為系爭商標手錶商品之銷售單據而產生的現象。尤其提供發票的5 間門市中，清水店、頭份店負責人竟然表示根本未聽聞、銷售系爭商標手錶商品，益徵參加人所提出系爭5 間門市二聯式統一發票有事後自行偽作之可能。

⑥由原證17新紘店統一發票正本照片可知，該銷售人員於開立手錶商品統一發票時，均會以鉛筆註記各款手錶之商品型號，亦即新紘店所開立的每張手錶商品發票，只要能夠清楚看見鉛筆加註文字的，均符合上開規則。然而，卻僅與系爭商標手錶商品有關之發票上之手寫鉛筆痕跡有遭擦拭之痕跡，且經原告細看發票正本，竟發現被塗改之商品型號與標籤紙上手錶商品型號根本不符。例如，系爭商標手錶商品之品牌簡稱及型號為「PO-2987 」，理應以鉛筆加註「2987」，被擦拭之鉛筆痕跡卻顯示「8HXXXXX 」，且4 張系爭商標手錶商品之統一發票上被擦拭之鉛筆註記文字，竟剛好均與所販售之手錶商品型號不符（詳如附表），並全部悖於新紘店之常規，此不僅有違常理，且可合理懷疑其等係以他牌手錶偽充為系爭商標手錶商品之銷售單據。

⑦綜上，參加人雖已提出系爭5 家門市二聯式統一發票存根聯，欲證明有真實使用系爭商標，惟該存根聯屬於私人製作之私文書，不具有絕對之證明力，參加人仍應提出其他客觀證據佐證其真實性。尤其，該存根聯一直由參加人或其連鎖店所保存，在統一發票之真實性已無法查證之情形下，參加人自應提出其他客觀證據相互勾稽，不得僅以統一發票存根聯即認定參加人於開立發票時確有使用系爭商標。

⑸證據5 ：證據5 之打樣單未經鼎林公司用印，並非正式契約文件，且非原本，係可事後自行製作之私文書，且依打樣單內容顯示，鼎林公司製作之手錶僅單獨使用系爭商標英文「PORTER」，未使用中文「寶島」，與系爭商標根本不具同一性。更何況打樣單上手錶型號與證據3 及證據4 統一發票標籤紙上手錶型號不同，無法相互勾稽。

３、綜上所述，系爭商標5項使用證據既有明顯可見之瑕疵，且有事後偽作可能，其真實性均有疑義，更無法相互勾稽證明，自不得作為系爭商標有於申請廢止日前3年內使用之證據，被告未詳盡調查系爭商標5項使用證據之真偽，逕為駁回處分，與行政程序法第36、37、43條之規定有違，且悖於正當程序原則及依法行政原則，當屬違法且不當之行政處分，依法應予撤銷。

（二）參加人提出之其他事證，亦無法證明參加人確實有於申請廢止日前3 年內使用系爭商標：

１、參加人雖引用另案即本院103 年度民商訴字第7 號（下稱系爭民事侵權事件）民事判決（下稱另案判決）理由，主張系爭商標並無商標法第63條第1 項第2 款之廢止事由云云。惟另案判決理由係依103 年度中院民公毓字第93號公證書所公證之參加人網頁資料，認定參加人有使用系爭商標，惟該網頁日期為103 年3 月18日，顯然晚於原告向被告申請廢止系爭商標之日即102 年10月11日，故該網頁資料無法作為參加人有於廢止申請日前3 年內使用系爭商標之證據。

２、參加人所提出販售予連鎖店之系爭商標手錶型號PO-2987、PO-14732、PO-2018、PO-7791號商品之銷售資料及電子發票，均屬由參加人自行製作之私文書，業經原告否認真正在案，而參加人並未提出正本以證其真正。此外，該等證據上並未使用系爭商標，且其中部分之統一發票所載之買受人為「欣紘有限公司」，與二聯式統一發票上營業人「新紘鐘錶股份有限公司」無法相互勾稽。又該等資料僅能證明參加人有販售系爭商標手錶商品予各家連鎖店，但無法證明各家連鎖店實際銷售情形，例如：是否確實有銷售系爭商標手錶商品或是否有於統一發票存根聯上使用標籤紙等。因此，亦不足以作為參加人有於廢止申請日前3年內使用系爭商標之證據。

（三）綜上，參加人所提出之使用證據或無正本，或無日期之標示，或有明顯瑕疵而有偽作之嫌，均不足以證明參加人有於廢止申請日前3 年內使用系爭商標之事實。是以，原告依商標法第63條第1 項第2 款之規定申請廢止，即有理由，訴願決定及原處分均應予撤銷。

（四）聲明：

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、被告應作成廢止系爭商標之處分。

三、被告抗辯如下：

（一）原告於102 年10月11日對系爭商標提出廢止之申請，依參加人於系爭前案所提出100 年1 、2 、5 、7 、8 、9 、11 月 間所開立之統一發票、進貨明細表、進貨單及商品照片等事證，已足證明參加人有使用系爭商標於各種手錶、掛錶商品，且該等事證之使用日期亦足證明參加人在本件102 年10月11日申請廢止日前3 年內有使用系爭商標於指定上開商品之情事，依商標法第65條第1 項但書規定，本件原告之主張顯無理由，應得逕予駁回。

（二）本件於訴願時復經經濟部以103 年6 月17日經訴字第10306061600 、10306061610 、10306061620 、10306061630、10306061640號函分別向財政部北區國稅局板橋分局、竹東稽徵所、楊梅稽徵所、中區國稅局竹南稽徵所、沙鹿稽徵所查詢參加人於系爭前案所提出之統一發票存根聯影本是否與扣抵聯等正本相符，及其上是否確有標示「PORTER寶島」字樣與商品型號。經上開各單位函復經濟部表示，參加人所提出之統一發票為二聯式，並無扣抵聯可供查核，且買受人為一般消費者，並無買受人資料可供查核，故無從確認收執聯是否與存根聯相符。另前開竹東稽徵所及竹南稽徵所並檢附營業人提示予該所之統一發票存根聯影本供參，核其與系爭前案中參加人所提出之統一發票存根聯影本相符，且國稅局與參加人所提出之統一發票上均確實可見有系爭商標之存在。又前揭竹東稽徵所檢附之統一發票上之手錶型號與序號，經核亦與系爭前案中參加人提出之進貨單上所載產品型號與序號相符，而該進貨單上產品型號與進貨單號復與參加人提出之進貨明細表上產品型號與單據號碼相符。是以，參加人於系爭前案所提出之統一發票影本、進貨明細表及進貨單確可相互勾稽對照，堪認為真實，自得作為系爭商標之使用證據。據此，系爭商標並無商標法第63條第1 項第2 款之廢止事由，被告駁回原告之申請，自無違誤。

（三）聲明：原告之訴駁回。

四、參加人則抗辯如下：

（一）另案判決曾認定參加人確實有將系爭商標使用於與商品或服務有關之廣告中，而不構成廢止情事之見解，與本件被告、訴願機關之認定一致，並無歧異之處，本件原處分及訴願決定自無違誤。又商標有無使用是事實認定問題，原告既未提出反證推翻此一事實，依行政程序法第103 條第5 款規定，被告自得不通知參加人答辯，逕行審理，故原處分自無違反行政程序法第36、37、43條之規定。

（二）卷內各項事證均足以證明系爭商標於被申請廢止日前3 年內確實有經使用之情形：

１、將參加人提出系爭5 家門市所開立之統一發票存根聯、進貨明細表、進貨單及參加人販售系爭商標手錶商品予系爭5 家門市之銷貨單明細報表、系爭商標手錶商品之實物照片、參加人開立予系爭5 家門市之統一發票存根聯暨新紘公司負責人石○○之證詞相互勾稽，已足證明參加人於102年10月11日被申請廢止日前3年內，確有使用系爭商標於各種手錶、掛錶商品之事實，原告主張被告未詳盡調查系爭前案證據之真偽而為駁回處分乃屬違法一節，顯無理由，自不值斟酌。

２、參加人在系爭民事侵權事件中已提出43只系爭商標手錶實物，而依常理推斷，參加人不可能因預知有廢止事件而臨時製作出數十款手錶，則縱使銷售該等手錶商品之發票存根聯未蓋公司章或有被擦拭之鉛筆字跡，仍不得毫無理由即推測該等商品之製造與行銷日期係在102 年10月11日原告對系爭商標申請廢止之後。況且，系爭商標係於49年2月24日申請註冊，而依系爭商標註冊時之商標法第1 條明定：「商標所用之文字包括讀音在內以國文為主其讀音以國語為準並得以外文為輔」，此一條款限制商標必須使用中文方能註冊，乃參加人之前前手受限於當時法條之規定，遂以外文「PORTER」結合中文「寶島」作為系爭商標申請註冊。而參加人提出之手錶商品實物，其錶面上雖僅標示「PORTER」，但掛牌上均標示完整系爭「寶島PORTER」商標圖樣，故參加人並未實質改變系爭商標主要識別之特徵，依一般社會通念及消費者之認知，仍不失同一性，是自不影響其註冊後有持續使用於手錶商品之事實。

（三）綜上所述，參酌參加人所提供之各項事證，可知系爭商標確已實際使用於所註冊之各種手錶、掛錶商品，故並未構成商標法第63條第1 項第2 款所規定之情事，乃原告僅因企圖以相同或近似之外文「PORTER」在同一鐘錶商品取代參加人所擁有之商標，竟提出種種無理之懷疑，主觀臆測參加人提出之資料之真實性，實無足採。被告依商標法第65條第1 項但書所為廢止駁回之處分，亦屬適法，應予維繫。

（四）聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷：

（一）按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第2款定有明文。又商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，復為商標法第5 條所明定。次按商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，使用愈多愈頻繁，則該商標愈能使一般消費者識別標識與商品或服務之來源或信譽，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，而如何判斷商標權人自己真正使用，依商標法第57條第3 項規定，商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5 條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準（最高行政法院102 年度判字第783 號判決參照）。是可知認定為商標使用，應符合下列要件：⑴使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；⑵需有使用商標之行為，即前揭法條所列之4 款行為態樣，有一即足；⑶需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣（最高行政法院103 年度判字第712 號判決參照）。準此，將商標用於與商品或服務有關的商業文書或廣告，可以傳遞已行銷於市場或即將行銷於市場的商品或服務等商業訊息，達到商標指示商品或服務來源的功能，例如將商標用於訂購單、產品型錄、價目表、發票、產品說明書等商業文書，使消費者透過該等文書認識該商標，即為商標使用的態樣之一。

（二）經查，參加人曾於系爭前案提出新紘公司於100 年4 月9日、100 年7 月2 日、100 年9 月6 日、100 年11月1 日開立之統一發票（下稱系爭新紘發票，即原證17編號8-1、62-1、123-1 、152-1 ，參本院卷二第63頁背面、第77頁背面、第93頁、第100 頁背面），而該統一發票上分別貼有標示PO-2987 、PO-2018 、PO-14732、PO-7791 型號及系爭商標之標籤紙。且證人即新紘公司之負責人石○○亦具結證稱：商品會有牌價，伊在存根聯之統一發票上會將牌價貼在品名上面，以便做帳時比對勾稽，因為每支錶都會有型號，如果貼上型號，對帳時比較好勾稽。至於系爭新紘發票係伊於銷售商品時即已將該標籤紙貼在統一發票上，而該標籤紙即為當初銷售手錶時之標牌等語（參本院卷二第4 、5 、9 頁），再參以參加人提出其銷售系爭商標手錶商品予系爭5 家門市之統一發票，其中參加人即曾於99年12月10日銷售型號為「PO-2018 」之手錶商品予新紘公司等情（參本院卷二第43頁），由此可見參加人至少曾於99年12月10日銷售型號為「PO-2018 」之系爭商標手錶商品予新紘公司，新紘公司嗣後再將之出售，且新紘公司於銷售之手錶上，確實附有標示系爭商標之標籤紙，而新紘公司為便於比對勾稽，並於存根聯之統一發票上，黏貼標示系爭商標之標籤紙。是以，堪信參加人之連鎖店於銷售手錶時之交易過程，確有於系爭商品之標籤紙及統一發票之商業文書上使用系爭商標，並足以使相關消費者認識其為商標。原告固然否認前揭參加人於99年12月10日開立之統一發票之形式上真正，但前揭發票為參加人於99年間所開立，該發票所記載之銷售額即屬參加人於該年度之營業額，參加人自應加以申報營業稅，此觀該發票業已記載營業稅額即明。而原告係於102 年10月11日申請廢止系爭商標，則以參加人之營業規模，自無甘冒偽造文書之風險而偽造申請廢止日前業已完成報稅作業之前揭發票，是原告空言否認上揭發票之形式上真正，亦非可取。綜上，新紘公司於100 年間所銷售前揭型號之手錶上，既附有標示系爭商標之標籤紙，且新紘公司於存根聯之統一發票上，為便於比對勾稽，亦有黏貼標示系爭商標之標籤紙，故系爭商標並無迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事，原告以上開事由申請廢止，自無理由。

（三）原告雖稱：由原證17新紘店統一發票正本照片可知，該銷售人員於開立手錶商品統一發票時，均會以鉛筆註記各款手錶之商品型號，亦即新紘店所開立的每張手錶商品發票，只要能夠清楚看見鉛筆加註文字的，均符合上開規則。然而，卻僅與系爭商標手錶商品有關之發票上之手寫鉛筆痕跡有遭擦拭之痕跡，且經原告細看發票正本，竟發現被塗改之商品型號與標籤紙上手錶商品型號根本不符。例如，系爭商標手錶商品之品牌簡稱及型號為「PO-2987 」，理應以鉛筆加註「2987」，然被擦拭之鉛筆痕跡卻顯示「8HXXXXX 」，且4 張系爭商標手錶商品之統一發票上被擦拭之鉛筆註記文字，竟剛好均與所販售之手錶商品型號不符，並全部悖於新紘店之常規，此不僅有違常理，且可合理懷疑其等係以他牌手錶偽充為系爭商標手錶商品之銷售單據。又參加人既自承其所提出之二聯式統一發票存根聯上之發票章，係事後為區別係何家連鎖店所開立而補蓋，則該等二聯式統一發票存根聯之內容，既與當初開立時不一致，即不得作為系爭商標真實使用之證明。況且，參加人提出之二聯式統一發票存根聯，與系爭商標唯一有關聯之「寶島PORTER」標籤紙不正常的特別新穎，且與證據2所示之標籤紙大小不一，內容亦不相符，實難不令人質疑此係參加人因為接獲被告機關通知，為避免商標被廢止，才拿其他品牌手錶之統一發票存根聯，黏貼系爭商標之標籤紙後，偽充為系爭商標手錶商品之銷售單據而產生的現象等語。然查：

１、證人石○○證稱：一般銷售手錶時，會在統一發票之存根聯貼上標籤紙，如因人太多而沒有貼上，就會在備註欄寫上型號，迨貼上標籤紙後，即會將手寫部分擦掉，但有時亦會忘記擦掉，惟此並不會影響作業，擦掉只是比較乾淨。伊有時也會註記信用卡卡號或者利潤等語（參本院卷二第6 至8 頁），由證人石○○之證詞，可知新紘公司統一發票存根聯上之手寫註記僅是在未貼上標籤紙時所作之註記，以便了解該統一發票上所銷售之型號為何，並非所有存根聯上均會記載。易言之，系爭新紘發票並非一定有手寫註記，縱有手寫註記，亦有可能於貼上標籤紙時即經擦拭。且揆諸原告所整理之原證17所示，其中編號25KITTY錶（參本院卷二第68頁）之手寫註記固未經擦拭，但該手寫部分字跡大部分亦被標籤紙所覆蓋，等同該手寫註記已不存在。另除系爭新紘發票（編號8-1 、62-1、123-1 、152- 1，參本院卷二第63頁背面、第77頁背面、第93頁、第100 頁背面）外，其中編號33精工錶、編號40ELLE錶、編號53KITTY 錶、編號58FOCE錶、編號59黛亞登錶、編號75捷卡錶、編號80力抗錶、編號95捷卡錶、編號97卡西歐錶、編號98捷卡錶、編號112 精工錶、編號118SWATCH 錶、編號122 鐵力士錶、編號159 卡西歐錶、編號165 捷卡錶、AIKIA 錶、編號171 卡西歐錶、編號182 力抗錶、編號184 菲瑪錶、編號185 卡西歐錶、編號188ELLESSE錶（參本院卷二第70頁、第72頁、第75頁、第76頁背面、第81頁、第82頁、第86頁、第86頁背面、第90頁、第91頁背面、第92頁背面、第102 頁背面、第104 頁、第105 頁背面、第108 頁、第108 頁背面、第109 頁、第109 頁背面）之統一發票，或無手寫註記，或該手寫註記業經擦拭。是以，新紘公司之統一發票存根聯，並非一定會有手寫註記，縱有手寫註記，亦有可能於貼上標籤紙後即將手寫註記擦掉，故系爭新紘發票有手寫註記擦拭痕跡，尚符新紘公司之作業習慣。又系爭新紘發票之手寫註記是否確如附表所示，因該手寫註記已遭擦拭而模糊不清，無法辨認，自難僅依該模糊不清之註記，即遽認系爭新紘發票上之標籤紙係事後偽造。

２、至系爭新紘發票固有清晰之發票章，且參加人亦自承該發票章係事後為區別何加盟店所開立而補蓋，惟系爭新紘發票事後補蓋發票章之行為，並不影響系爭新紘發票原已開立並記載之事實。此外，系爭新紘發票上之標籤紙，與原證17所示其他統一發票上之標籤紙相較，並無特別新穎，且大小、內容亦一致，而其標示之內容可分成上半部與下半部，中間有一虛線可以對折。原告主張系爭新紘發票之標籤紙與證據2所示之標籤紙大小不一，內容亦不相符云云（參本院卷二第141頁），顯然係因證據2之標籤紙係經對折之結果，否則證據2之標籤紙並無型號、序號之記載，反與一般商業習慣不符。

３、據此，原告主張系爭新紘發票上之鉛筆字跡均被刻意擦拭且蓋有清晰可見之統一發票章，核與新紘公司之習慣不符，且系爭新紘公司之標籤紙特別新穎，並與證據2照片所示之標籤紙大小不一、內容亦不相符，實難不令人質疑此係參加人因為接獲被告機關通知，為避免商標被廢止，才拿其他品牌手錶之統一發票存根聯，黏貼系爭商標之標籤紙後，偽充為系爭商標手錶商品之銷售單據而產生之現象，自不應作為系爭商標真正使用之證明等語，洵非可採。

（四）原告另稱：系爭商標手錶商品款式多達41種，而參加人全臺門市高達109 家，竟僅有系爭5 家門市銷售，且參加人官方網站竟無隻字片語介紹系爭商標手錶商品。又系爭5家門市從98年至99年均有陸續進貨，又曾於99年舉辦「Back To School」活動，但系爭5 家門市開立銷售發票之時間點卻統一集中於100 年，顯有刻意安排之嫌等諸多不符商業交易慣例及常理之處。另證據3 顯示手錶為「寄售」，則依一般寄售交易習慣，參加人仍為商品之所有權人，應有統一訂價，即使為不同分店銷售，售價亦不會相差太遠。惟依參加人提出之新紘店100 年4 月9 日統一發票，型號為「PO-2987 」手錶之售價為4,800 元，清水店同款型號售價竟為5,400 元，兩只同款手錶售價竟相差600元之多，亦有悖於常理。再者，經原告委託萬國商信公司以抽樣方式針對參加人之門市進行市場調查，除新竹市西大店正在整修無法查得外，各家門市均表示不曾供銷或聽聞過系爭商標商品，足認參加人陳稱曾於5 家門市銷售系爭商標手錶商品云云，並非事實等語。惟查，參加人銷售系爭商標手錶商品之門市數量若干、官網是否介紹系爭商標手錶商品及系爭5 家門市何以均提出100 年度之系爭商標手錶商品發票，核屬參加人之商業考量及系爭5 家門市之選擇自由，尚難以此遽認參加人及系爭5 家門市所為有悖商業交易習慣及常情。又各家連鎖店之所在地點不同，其門市之店租、員工之薪資自亦有所不同，且以價值4 、5 千元之同款手錶，在不同連鎖店訂價差距600 元，尚屬合理範圍內，是原告以新紘店及清水店就型號「PO-2987」手錶訂價差距600 元，即推斷違反常情，要無足取。至原告所提出之市場調查報告雖然載明參加人之板橋店、汐止店、中和店、士城店、三重店、蘆洲店、淡水店、民安店、竹北店、科園店、北大店、竹南店、苗栗店、大湳店、南嵌店、內壢店、桃園店、崇德店、中科店、美村店、沙鹿店、東勢店、豐原店、太平店、大里店、自由店、清水店、頭份店等連鎖店之員工陳稱不曾供銷系爭商標手錶商品，縱調查時有展售系爭商標手錶商品，亦是102 年年底由總公司配貨等情（參本院卷一第65至80頁），但上開市場調查報告係原告委請萬國商信公司所製作，而非本院所委託，亦非兩造合意之調查方法，其真實性已有疑問，且除其中之清水店、頭份店，參加人曾提出該連鎖店所開立之發票外，其餘連鎖店，參加人並未提出相關之統一發票，故其餘連鎖店未曾供銷系爭商標手錶商品，非無可能。至於清水店、頭份店部分，雖經該連鎖店之經理洪○○、陳○○供稱不曾供銷系爭商標手錶商品一語，但洪○○、陳○○之背景如何（諸如任職期間、是否熟悉參加人公司之品牌等），該調查報告並未敘明，自難僅憑其等之供述，即否認參加人曾銷售系爭商標手錶商品之事實。況且，參加人曾於99年3 月16日、99年7 月23日、100 年1 月20日分別出售型號「PO- 2987」、「PO-2018 」、「PO-14732」手錶商品予清水鐘錶有限公司（即清水店，參本院卷二第35、40、42頁），並於98年12月29日、99年3 月2日、99年7 月6 日、99年10月25日分別出售型號「PO-2018 」、「PO-7791 」、「PO-14732」手錶商品予頭份鐘錶股份有限公司（即頭份店，參本院卷二第37、39、41、44頁），有參加人提出之統一發票在卷可稽，顯見清水店及頭份店確曾分別向參加人買受型號為「PO-2987 」、「PO-2018 」、「PO-14732」、「PO-7791 」之系爭商標手錶商品，則清水店及頭份店既然買受上開手錶商品，自無不加以販售之理，是洪○○、陳○○所為之供述，顯與上開統一發票記載之事實不符，不足以採信。原告雖否認上開統一發票之形式上真正，但如前所述，前揭發票為參加人於98、99年間所開立，該等發票業已申報營業稅，參加人自無可能甘冒偽造文書之風險而偽造申請廢止日前業已完成報稅作業之前揭發票，是原告空言否認上揭發票之形式上真正，並非可取。

（五）依上所陳，系爭新紘發票及證人石○○之證詞暨參加人開立予新紘公司之統一發票既足以證明系爭商標註冊後，並無迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事，則參加人另提出之其他事證是否足以證明系爭商標註冊後，並無迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之事實，本院即毋庸審酌，附此敘明。

六、綜上所述，系爭商標並無迄未使用或繼續停止使用已滿3年之事實，則系爭商標即無商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。從而，被告所為廢止不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成廢止系爭商標之處分，核無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭