智慧財產及商業法院行政判決

民國111年12月21日辯論終結

原告

社口張犂記本店實業股份有限公司

代表人

張煥宗

訴訟代理人

沈明欣律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏

訴訟代理人

陳智瑜

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國111年2月23日經訴字第11106301130號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國108年3月26日以「社口犂記創始店及圖」商標(如附圖1，下稱系爭申請商標)，指定使用於被告所公告商品及服務分類表第29類商品，向被告申請註冊，嗣經准予分割為2件商標申請案，其中本件申請第108880554號商標，指定使用於第29類之「牛乳；豆花；薑醬；食用油；果凍；魚酥；肉類製品；醃漬菜；乾製果蔬；果醬；花生湯；蛋黃；豆腐；食用乾製花草；食用花粉」商品。經被告審查，認系爭申請商標有商標法第30條第1項第10款規定之適用，應不准註冊，以110年11月25日商標核駁第0418960號審定書為核駁之處分(下稱原處分)。原告不服提起訴願，經經濟部以111年2月23日經訴字第11106301130號訴願決定(下稱訴願決定)駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告主張及聲明：

㈠「社口犂記餅店」係伊先祖張林犂於西元1894年創立正宗本店，傳承至第三代張汝洲經營時，於62年間將「犂記及圖」之圖樣申請註冊第00071454號商標(如附圖2，下稱附圖2商標)，並借名登記在堂兄弟張沂州名下，嗣以張沂州名義多次申請包含原處分及訴願決定中據以核駁之註冊第00887213號、第00926595號「犂記及圖」商標(如附圖4、5，下依序稱附圖4、5商標)，伊係承繼張汝洲，上開圖樣為伊所有並有權使用。

㈡系爭申請商標與如附圖2至8所示據以核駁之各商標(下合稱據以核駁商標)雖皆有中文「犂記」二字，惟伊在第35、43類同類別中已註冊第00184748號、第00185901號「社口張犂記」商標(如附圖9、10，下依序稱附圖9、10商標，其中「社口、張」不在專用之列)，與註冊第00120463號、第00127809號「犂記」(如附圖11、12，下依序稱附圖11、12商標)及據以核駁商標早已併存註冊於「食品及飲料零售、糕餅、糖果零售」、「冷熱飲料店」等同一或類似商品/服務，被告已認定伊含有「社口」、「犂記」之商標與據以核駁商標整體隔離觀察，尚非不可分辨，近似程度不高，不致構成混淆，卻不准系爭申請商標註冊，有違行政程序法之平等原則。

㈢系爭申請商標係由中文「社口」左右點綴稻穗圖、農夫與耕牛耘田圖及中文「犂記」由上而下排列置於圓框内，及其下方內置中文「創始店」之緞帶圖組成，與據以核駁商標全無相似之處，雖其中「社口」、「創始店」經聲明不專用或不具識別性，初期一般消費者或對該部分會施以較少之注意，但伊已廣泛註冊「社口張犂記」、「創始店」於國内外商標，並長期使用於產品包裝上，一般消費者已會施以較高之注意，且「社口」為臺中神岡地區古名，係與其他地區可明顯區別之特定地域，「創始店」則表明獨一無二之創始地位，與在其他地方以犂記為名之經營者可資分辨，綜合系爭申請商標之「社口」、「創始店」及圖樣整體觀察後，得與據以核駁商標區辨，不致消費者混淆誤認。

㈣伊至遲於西元2004年1月28日將「社口」、「犂記」置於官網及產品包裝上，與據以核駁商標併存使用至今逾16年，且於95年間在官網聲明社口犂記之歷史，媒體就此歷史亦曾廣泛報導，一般消費者由系爭申請商標應可知悉伊始為具百餘年歷史之犂記餅店創始店，系爭申請商標復有「農夫耕牛耘田圖」，整體觀察、連貫唱呼之際，與據以核駁商標非不可分辨，故縱系爭申請商標與據以核駁商標構成高度近似及商品服務類似，亦不致使消費者混淆誤認。

㈤系爭申請商標之中文「犂記」，係以正宗本店創始人「張林犂」姓名中「犂」字作為中文部分，被告歷來審查商標會將「陳記」、「張記」等認定為不具識別性之商標，原處分及訴願決定卻以「犂記」二字做為判斷系爭申請商標與與據以核駁商標近似之唯一依據，未參考其他文字與圖樣，有違整體觀察原則及「混淆誤認」之虞審查基準5.2.12之規定，顯非適法，應予撤銷。

㈥並聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應就系爭申請商標為准予註冊之處分。

三、被告答辯及聲明：

㈠系爭申請商標圖樣係由中文「社口」、「犂記」、「創始店」結合稻穗圖、農夫與耕牛耘田圖、緞帶裝飾圖組合而成，其中「犂記」於外觀上予人關注或事後整體寓目印象屬深刻顯著部分，而據以核駁商標亦有引人注意之相同「犂記」文字，二者在外觀、觀念及讀音上極為近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。

㈡系爭申請商標指定使用之商品「牛乳；豆花；薑醬；食用油；果凍；魚酥；肉類製品；醃漬菜；乾製果蔬；果醬；花生湯；蛋黃；豆腐；食用乾製花草；食用花粉」商品，與據以核駁商標指定使用之商品相較，二者或為牛奶、乳製品、食用油相關商品；或為薑醬、鹽 、調味品相關商品；或為豆花相關商品；或為果凍、布丁相關商品；或為乾製果蔬、醃潰菜相關商品；或為火鍋料、肉製品相關商品；或為蛋相關商品；或為花生湯、八寶粥相關商品；或為食用花粉、食用乾製花草相關商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，所指定使用之商品間應存在高度之類似關係。

㈢據以核駁商標主要識別部分與所指定使用之商品無直接明顯關聯，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之識別標識，具有相當識別性。

㈣綜合判斷系爭申請商標與據以核駁商標近似程度高，及指定商品間類似程度高，且據以核駁商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞。

㈤至系爭申請商標除「犂記」外，雖尚有「社口」、「創始店」及稻穗圖、農夫與耕牛耘田圖、緞帶裝飾圖，惟「社口」經原告聲明不專用，「創始店」及緞帶裝飾圖均不具識別性，於消費者印象中難以發揮區辨功能，而「犂記」在商標圖樣置中且放大呈現，消費者於選購時會以較易辨識或唱呼之「犂記」作為主要依據，系爭申請商標與據以核駁商標足以使消費者形成核心印象之主要識別部分均為「犂記」，且在外觀、觀念及讀音構成近似，消費者於異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，確屬不易區辨，有混淆誤認之虞。而原告所指包裝盒、報章雜誌報導等實際使用情形，多係以中文「犂記餅店」結合「LC、犂記及3/4圓整體設計圖」圖形使用，與系爭申請商標組成不盡相同，且無使用系爭申請商標之商品銷售量、營業額、廣告費、市場調查報告，得以證明相關消費者因其長期使用系爭申請商標而不致與據以核駁商標混淆誤認情事。另原告於92年間經核准註冊附圖9、10商標時，與其於108年間為本案申請時之時空背景、適用法規及個案考量因素不盡相同，審認結果容有不同差異，伊於此期間且作成多件以「犂記」為商標內容申請案之核駁處分，自難比附援引。

㈥並聲明：原告之訴駁回。

四、按商標申請案係向法院提起課予義務訴訟，行政法院基於行政訴訟法所規定之權限，自有就商標申請案適用是否應准予註冊之構成要件法律的權能。若行政法院事實審言詞辯論終結前之法規，得以滿足申請人申請事由之構成要件，自應以事實審法院言詞辯論程序終結前之法律狀態為準，而適用該有利申請人之法規。但若係對申請人不利之法規，基於申請人所信賴處分時既有權利狀態不得剝奪之理由，則應依審定時法律(最高行政法院103年度判字第688號判決意旨參照)。查原告係於108年3月26日申請商標註冊，並於108年11月6日申准將該商標申請案分割為2件，系爭申請商標為分割後之申請第108880554號商標(見乙證1卷第1頁)。被告於110年11月25日作成「不得註冊，應予核駁」之審定(見本院卷第19頁)，本件於111年12月21日言詞辯論終結，審定時與言詞辯論終結時本件爭點所涉規範即商標法第30條第1項第10款規定相同，並無對原告有利或不利之情事，故系爭申請商標應否准許註冊，應以105年11月30日修正公布，同年12月15日施行之現行商標法為斷，合先敘明。

五、本院之判斷：本件爭點為系爭申請商標有無商標法第30條第1項第10款本文規定之不得註冊事由？(見本院卷第144頁)茲論述如下：

㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第10款本文定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應於：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認情狀等因素中，就個案存在之相關因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡系爭申請商標與據以核駁商標構成近似：

⒈按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分觀察，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如申請在先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成，尚不得以主要部分觀察之說明，即謂其非適用整體觀察原則(最高行政法院109年度上字第224號判決意旨參照)。另商標圖樣中不具識別性之部分，不論是否有聲明不專用，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃整體觀察原則之必然體現。惟亦應注意，不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，所以在比對時，該不具識別性的部分會施以較少的注意。

⒉查系爭申請商標圖樣係由中文「社口」左右點綴稻穗圖、農夫與耕牛耘田圖及中文「犂記」由上而下排列置於圓框內，圓框下有內置中文「創始店」之緞帶裝飾圖組成，其中「社口」為臺中市區域地名，有門牌證明書可佐(見本院卷第39頁)，且經原告聲明不專用(見乙證1卷第1頁)；「創始店」則為店鋪創立之說明文字，消費者對之應會施以較少之注意力，而稻穗圖、農夫與耕牛耘田圖、緞帶裝飾圖均不易唱呼，且為常見之商品圖樣，難以讓消費者產生識別性，而「犂記」二字在系爭申請商標圖樣置中且以較大字體呈現，文字簡短，甚易辨識或唱呼，在實際交易時，「犂記」給予相關消費者之關注或寓目印象，為最主要之顯著部分。另據以核駁商標中附圖2、4、5商標，均由英文字母LC結合中文「犂記」及3/4圓形組成；附圖3、6至8商標則由中文「犂記」分別搭配不具識別性之「光緒二十年餅店」、「傳承百年的好味道」、製餅用模子圖形組成，其中予人印象顯著之主要識別部分亦均為中文「犂記」，二者在外觀、讀音與觀念上相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時雖施以普通之注意，可能會誤認系爭申請商標與據以核駁商標之商品或服務，為來自同一來源之系列商品或服務或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似之程度高。

⒊原告雖主張系爭申請商標使用稻穗圖、農夫與耕牛耘田圖及內置「創始店」緞帶圖，綜合「社口」、「創始店」文字及圖樣整體觀察，與據以核駁商標不同，不致於混淆誤認，原處分未參考上開圖樣及其他文字部分，判斷偏頗，違反整體觀察原則及「混淆誤認」之虞審查基準第5.2.12點規定云云。惟系爭申請商標主要識別部分為「犂記」，雖該商標經整體觀察尚包含「社口」、稻穗圖、農夫與耕牛耘田圖及內置「創始店」之緞帶圖，然上開圖案與「創始店」均不具識別性，「社口」則為原告聲明不專用之文字，在比對時一般消費者應會施以較少之注意力，而把注意力集中在顯著之文字「犂記」，而系爭申請商標與據以核駁商標既均有可供唱呼且完全相同之文字「犂記」，給予相關消費者寓目之印象即為相仿，有對兩商標產生關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之聯想，難認無使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，而有難以區辨致誤認兩商標之商品或服務為來自同一來源之系列商品或服務，或雖不相同但有關聯來源之可能，自屬構成近似之商標，原告以系爭申請商標整體上尚有上述不具識別性之圖案或文字部分，遽認原處分違反整體觀察原則及「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.12點規定，顯然忽略兩商標圖樣中顯著或主要部分，並不可採。

㈢系爭申請商標與據以核駁商標係指定使用於同一或類似商品或服務：

⒈按類似商品或服務之認定，不受商標專責機關所制定商品或服務分類之限制，商標法第19條第6項定有明文。又所謂商品類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。亦即在判斷商品類似與否時，應就衝突商標二者之原材料，性質，用途，形狀，零件或成品之關係，販賣單位或地點，消費者及通路之一致或近似等，參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌(最高行政法院108年度判字第374、375號判決意旨參照)。

⒉系爭申請商標指定使用於「牛乳；豆花；薑醬；食用油；果凍；魚酥；肉類製品；醃漬菜；乾製果蔬；果醬；花生湯；蛋黃；豆腐；食用乾製花草；食用花粉」商品，其中：

⑴「牛乳；豆花；薑醬；果凍；果醬；豆腐；食用花粉」商品，與附圖5商標指定使用於同一商品。

⑵「牛乳」商品，與附圖5商標指定使用之「牛奶、奶水、煉奶、乳酪、椰漿、奶昔、奶粉、酵母乳、羊奶精、羊奶片、椰漿粉、牛乳片、蜜豆奶、酸乳酪、調味乳、果汁牛奶、咖啡牛乳、奶油酪乳、酪乳、奶油、鮮奶油、人造奶油、優酪乳、保久乳、即溶奶粉速食包」商品，均為乳製品商品。

⑶「豆花、豆腐」商品，與附圖5商標指定使用之「豆奶粉、豆漿、豆腐乳、冷凍豆腐、豆乾、麵筋、臭豆腐」商品，均為豆類製品商品。

⑷「薑醬；食用乾製花草」商品，與附圖4商標指定使用之「醬油、蝦醬、沙茶醬、辣椒醬、咖哩醬。黑醋、白醋、米醋。八角、味素、辣椒油」商品；附圖5商標指定使用之「雞精」，均為調味商品。

⑸「食用油」商品，與附圖5商標指定使用之「麻油、芝麻油、香油、牛油、花生油、胚芽油、黃豆油、大豆油、植物油、葵花子油」商品，均為食用油相關商品。

⑹「果凍；果醬」商品，與附圖2、3商標指定使用之「餅乾、糖果、麵包、蛋糕」商品；附圖4商標指定使用之「軟糖、茶糖、薑糖、飴糖、貢糖、涼糖、太妃糖、水果糖、牛軋糖、牛奶糖、花生糖、芝麻糖、生仁糖、核棗糕、咖啡糖、椰子糖、巧克力糖。米果、巧果、月餅桃酥、麻花、糕餅、酥餅、沙琪馬、太陽餅、開口笑、方塊酥、花生酥、爆玉米花、夾心餅乾、洋芋片。土司、蛋糕、麵包、漢堡、咖哩餃、速烹蛋糕、鮮奶油蛋糕、冰淇淋蛋糕、三明治、派餅、義大利脆餅」商品；附圖5商標指定使用之「仙草凍、愛玉凍、龜苓膏凍、咖啡凍、茶凍、杏仁凍」商品；附圖6、7、8商標指定使用之「軟糖；太妃糖；牛軋糖；巧克力；月餅；糕餅；糕點；甜點；餅乾；太陽餅；鳳梨酥；蛋黃酥；中式喜餅；麵包；三明治；蛋糕」商品，均為零食與點心商品。

⑺「魚酥；肉類製品」商品，與附圖4商標指定使用之「魚餃、蛋餃、蝦餃、花枝餃、水餃、冷凍餛飩」商品，均為肉類製品。

⑻「醃漬菜；乾製果蔬、花生湯」商品，與附圖5商標指定使用之「冷凍果蔬、瓜子、綠豆、紅豆、筍絲、黑棗、榨菜、洋菜、海苔、葵瓜子、黑木耳、白木耳、花生米、核桃仁、杏仁果、蒟蒻、龍眼肉、大豆、薏仁。脫水果蔬、香蕉乾、海苔醬、香菇酥、蜜餞、炸薯條、仙楂片、芒果青。泡菜、醬瓜」商品，均為果蔬商品。

⑼「蛋黃」商品，與附圖5商標指定使用之「雞蛋、鹹蛋、滷蛋、蛋粉」商品，均為蛋類商品。

⑽「食用花粉」商品，與附圖4商標指定使用之「蜂蜜、花蜜、蜂王蜜、蜂膠」商品，均為蜂蜜相關商品。

⒊從而，系爭申請商標與據以核駁商標指定使用之商品，或指定使用於同一商品，或雖指定使用於不同之商品，但其商品性質、用途、功能大致相當，且常來自相同之商品產製業者或提供者，行銷管道及消費族群亦具共同或關聯之因素，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在同一或高度之類似關係。

㈣商標識別性之強弱：

⒈商標識別性之判斷，以商標與指定商品或服務間之關係為依歸。對消費者而言，該標識具有指示商品或服務來源的功能，而非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊，即具有識別性。

⒉據以核駁商標之主要識別部分中文「犂記」，非該等商標所各別指定之商品性質、品質或功能之直接說明性文字，與指定使用之商品間無明顯關聯，相關消費者會直接將其視為指示及區別來源之識別標識，於組合英文字母「LC」、3/4圓形、「光緒二十年餅店」、「傳承百年的好味道」或製餅用模子圖形後整體觀之，應具有相當識別性。

㈤相關消費者對各商標熟悉之程度：

⒈相關消費者對商標之熟悉程度，應繫於該商標使用於個別商品的廣泛程度，而非所有註冊的商品均得一併認定為消費者所熟悉，並由主張者提出具體事證，證明銷售商品之商標使用情形。我國商標法原則上採註冊保護原則，為避免申請在後的商標藉由事後行銷侵奪先註冊商標權人的利益，此「消費者對各商標熟悉程度」因素並不具決定性，仍應綜合其他參考因素一併考量。相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且由申請在後的商標，舉證證明商標之使用已達使相關消費者可區辨兩商標來源之程度，且足以區辨為不同來源者，始應儘量尊重此一併存之事實。

⒉原告主張其於官網及產品包裝上長期使用「社口」、「犂記」，與據以核駁商標併存使用至今逾16年，媒體且曾有報導，一般消費者應知悉其始為具百年歷史之創始店，並提出系爭申請商標使用情形、媒體報導資料、95年間原告官網聲明為證(見本院卷第63至96頁)。細繹原告所提產品包裝資料(見本院卷第63至73頁)，係以「犂記」、「社口本舖」、「犂記餅店」等文字，結合「LC、犂記及3/4圓整體設計圖」圖形(即附圖2至5、11、12商標)使用，與系爭申請商標圖樣係由「社口」、「犂記」、「創始店」結合稻穗圖、農夫與耕牛耘田圖、緞帶裝飾圖，顯非相同，而媒體報導與其官網聲明(見本院卷第75至96頁)，則為張汝洲訪談記錄或關於「社口犂記餅店」之歷史與產品之報導或聲明內容，亦未見系爭申請商標圖樣，均無從據為系爭申請商標業經原告長期廣泛使用於所指定商品或服務之認定，難認系爭申請商標較為相關消費者所知悉。

㈥兩商標混淆誤認之虞判斷：　衡酌系爭申請商標與據以核駁商標近似程度高、兩商標指定使用之商品間存在高度類似關係、據以核駁商標均具有識別性、系爭申請商標難謂已為相關消費者所熟悉等一切情狀，客觀上足認系爭申請商標有使相關消費者誤認與據以核駁商標商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

㈦原處分未違反平等原則：

⒈按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文。又行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言，倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許(司法院釋字第596號解釋、最高行政法院95年度判字第446號判決意旨參照)。而商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，就商標與指定使用商品或服務關係、競爭同業使用情形及原告使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之，並正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束，故個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然會有不同。

⒉原告主張附圖9、10商標早與附圖11、12商標並存，可見被告已認定含有中文「社口」、「犂記」之系爭申請商標與據以核駁商標整體隔離觀察，近似程度不高，不致構成混淆誤認，其不准系爭申請商標註冊，有違行政程序法之平等原則云云。惟附圖9、10商標係被告於92年間核准註冊，與系爭申請商標於108年申請時相距達16年之久，兩商標申請之時空背景顯有差異，原告所指上開商標圖樣復僅為判斷商標得否註冊參考因素之一，被告於92年至108年間且多次駁回以「犂記」作為商標或商標之一部分之申請註冊案件，如申請第106040830號「社口張犂記餅店本舖創始店LC及圖」商標、申請第106040831號「社口張犂記餅店本舖創始店LC及圖」商標、申請第106040841號「社口張社口犂記創始店LC及圖」商標、申請第106040842號「社口張社口犂記創始店LC及圖」商標(見乙證1卷第19頁背面至第20頁)。是以附圖9、10商標申請註冊審查時點、適用法規及個案所得考量因素與系爭申請商標不盡相同，審認結果容有不同差異，實難比附援引，原告主張被告不准系爭申請商標註冊，有違行政程序法之平等原則，自無可採。

㈧至原告主張「社口犂記餅店」係承繼自張汝洲繼續經營，「犂記及圖」為其所有並有權使用，附圖4、5商標則係張汝洲借名登記在張沂州名下，並提出良誠公系袓譜、戶品名簿、大陽印刷廠負責自述文、附圖2、4、5商標註冊簿為證(見本院卷第41至61頁)。惟觀諸原告所提上開證據，僅足為原告代表人張煥宗與張汝洲、張沂州間親屬關係、張汝洲委請印刷廠印製產品外盒過程及關於附圖2、4、5商標註冊事項之證明，尚難據為附圖4、5商標係張汝洲借名登記在張沂州名下，「犂記及圖」為原告所有且有權使用之證明。況我國商標法採註冊主義及先申請主義(商標法第2條規定)，縱原告有權使用系爭申請商標圖樣，仍應賦予註冊在先之據以核駁商標較大之保護，附此敘明。

六、綜上所述，系爭申請商標違反商標法第30條第1項第10款之規定，不應准予註冊。職是，被告以系爭申請商標有上開不得註冊之情形，而依同法第31條第1項規定為核駁之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應作成系爭申請商標准予註冊之處分，均無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，當事人其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產第四庭

【附圖1】系爭申請商標

【附圖2】據以核駁商標

【附圖3】據以核駁商標

【附圖4】據以核駁商標

【附圖5】據以核駁商標

【附圖6】據以核駁商標

【附圖7】據以核駁商標

【附圖8】據以核駁商標

【附圖9】原告前已註冊商標(平等原則)

【附圖10】原告前已註冊商標(平等原則)

【附圖11】其他註冊商標(平等原則)

【附圖12】其他註冊商標(平等原則)