智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

李偉君

選任辯護人

羅庭章律師

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院102年度智易字第55號，中華民國102 年9 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第20939 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告李偉君為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告於101 年10月18日警詢時曾供稱：「告訴人是我的前雇主，在任職期間『MONK CUSTOM 』這個品牌是由我所設計的，我知道原雇主註冊的是『MONK』，所以我認為『MONK CUSTOM 』的使用應該是沒有問題的……」等語，復於102 年2 月4 日之答辯狀分段一第13行以下陳稱：「……詎料，告訴人於未知會被告並經被告同意之情形下，竟於100 年8 月4 日被告尚於告訴人處任職期間，即以『MONK』一般英文字體於樂器商品類別申請商標註冊，並於101 年3 月1 日完成註冊，更有甚者，竟反客為主以存證信函要求被告停止使用『MONK CUSTOM 』，並進而提出告訴」等語，由上述可知，被告於自立門戶後迄遭查獲之期間，早已明確知悉告訴人已取得「MONK」之商標專用權，其猶敢使用近似於「MONK」商標之「MONK CUSTOM 」圖樣，足認被告已有違反商標法第95條第3 款之主觀犯意至明。乃原審竟認定被告主觀上並無法預見告訴人有申請「MONK」圖樣註冊商標之情事，因而為被告無罪之諭知，其認事用法似有違誤等語。

三、經查，被告於101 年10月18日警詢時及102 年2 月4 日刑事答辯狀雖曾為上開陳述（見偵卷第73、125 頁），惟細繹上開陳述，被告僅是在敘明「MONK CUSTOM 」圖樣為其所設計，故其使用自己所設計之「MONK CUSTOM 」並無違法，且告訴人不應將其所設計之圖樣去申請商標註冊而已，尚無從認定被告在警詢前即已明確知悉告訴人業已將「MONK 」 圖樣申請註冊商標。又被告雖曾於101 年10月19日、同年12月28日就「MONK CUSTOM 」圖樣申請商標註冊（參本院卷第75至77頁），惟此均係於被告101 年10月18日警詢後所為。易言之，被告於101 年10月18日警詢後，發現告訴人業將「MONK」申請註冊，為保自己原創之設計，立即將「MONK CUSTOM」圖樣申請商標註冊，尚符常情，故尚難以被告此舉即推認被告非無註冊商標之概念，並進而認定其於警詢前即已明確知悉「MONK」圖樣業經註冊，且由此益證被告於警詢前確實不知「MONK」商標業經告訴人註冊在案，否則即應會更早將其設計之「MONK CUSTOM 」圖樣申請商標註冊。

四、綜上所述，本件查無積極證據證明被告有起訴書所指犯行，亦無法僅憑上訴意旨所指摘之疑處，即認被告有違反商標法之犯行，因此原審認被告犯罪不能證明，而依刑事訴訟法第301 條第1 項前段規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用法，應無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條 、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度智易字第55號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告　李偉君選任辯護人　羅庭章律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第20939 號），本院判決如下：

主文

李偉君無罪。

理由

一、公訴意旨略以：被告李偉君原係任職於址設○○市○○區○○路00號「大棊企業有限公司」（下稱大棊公司），於民國101 年3 月19日離職後，另於同年5 月4 日在○○市○區○○路000 號成立「○○企業有限公司」（下稱○○公司），並擔任該公司負責人。其明知「MONK」商標圖樣業經大棊公司向經濟部智慧財產局申請註冊，指定使用於吉他、電吉他、樂器盒等商品，於專用期間內取得商標權，未經商標權人之同意或授權，不得就同一商品或服務，使用相同或近似之註冊商標，竟基於同一商品使用近似商標之犯意，自101 年8 月起，於其製造之吉他、樂器盒等同一或類似商品上等，使用「MONK CUSTOM 」近似「MONK」註冊商標之圖樣，並銷售予輕鬆玩樂器行及臺中一中熱音社、中華吉他屋、山富樂器、小虫音樂坊，致相關消費者有混淆誤認之虞；嗣於101年10月18日，警方持搜索票至○○公司搜索，當場扣得「MONK CUSTOM 」吉他76把及「MONK CUSTOM 」樂器箱2 個。因認被告涉犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪嫌等語。

二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公佈，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例亦可參照）。

四、再按商標法第95條第3款係規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：‧‧‧

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，是自上開條文以觀，行為人除須在客觀上於同一商品上有使用近似於註冊商標圖樣，而有致相關消費者混淆誤認之虞之行為外，在主觀上亦須有「故意」，亦即行為人對於構成犯罪之事實須明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意者，否則，仍不能成立本條犯罪；且此主觀犯意，一如客觀犯罪構成要件事實，亦應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告犯罪事實之認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據。

五、本件公訴人認被告涉犯上開違反商標法罪嫌，無非係以(1)被告於警、偵訊中之供述；（2）告訴人蕭宗裕之證述；（3）○○公司之出貨資料及統一發票；（4）經濟部智慧財產局101年12月21日(101)智商00348字第10180652550號函：

（5）被告於偵查中所提出之電子郵件、吉他袋及樂器箱照片、演出之節錄照片及銷售網頁等資料；（6）「MONK」圖樣之商標註冊證、被告之facebook網頁資料；（7）扣案仿冒近似「MONK」商標圖樣之吉他76件及樂器箱4件等，為其主要論據。訊據被告固坦承原任職於大棊公司，於101年3月19 日離職後另成立○○公司，並自同年8月起，於其委託他人生產製造之吉他及樂器盒上標有「MONK CUSTOM」圖樣，且將標有「MONK CUSTOM」圖樣之吉他及樂器盒銷售予輕鬆玩樂器行、臺中一中熱音社、中華吉他屋、山富樂器及小虫音樂坊等事實不諱，惟堅詞否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊不知道大棊公司有向經濟部智慧財產局申請「MONK」圖樣之商標註冊，迄警方前至伊所經營之○○公司執行搜索時伊方知悉，且伊早於進入大棊公司工作之前即有使用「MONK CUSTOM」標於自己使用之樂器、樂器盒及音箱上，而大棊公司會使用「MONK CUSTOM」為公司OEM產品之品牌也是由伊負責設計的，但伊任職大棊公司期間，大棊公司並未告知伊要申請商標註冊之事等語。辯護人則為被告辯護略以：商標法第95條係處罰故意犯，而刑法之故意，必須對犯罪構成要件有所認識並決意著手實行，始足當之，查大棊公司於被告尚在職時，無視被告乃自發性的將自創之品牌「MONK CUSTOM」提供給大棊公司使用，竟於未告知被告之情形下逕自以「MONK」申請商標註冊，被告對大棊公司已將「MONK」申請商標註冊之事實欠缺認識，即欠缺犯罪主觀構成要件之故意，犯罪構成要件並不該當，被告當無起訴書所載之犯罪行為甚明；況被告為「MONK CUSTOM」使用於樂器類之原創，且於大棊公司申請商標登記前早已使用，此亦為大棊公司所明知，依商標法第36條第1項第3款規定，被告之行為自不受大棊公司商標權之效力所拘束；再者，「MONK CUSTOM」既已經被告使用於樂器相關產品在前，則商標法所要保護之對象應為「MONK CUSTOM」，然大棊公司僅以「MONK」申請商標登記卻造成本需被保護之對象「MONK CUSTOM」成為混淆「MONK」之原兇，顯有反客為主之謬誤，故智慧財產局上開函文認亦不足為被告有罪之認定依據；綜上所述，被告之行為並不該當起訴書所載罪名之構成要件，請諭知被告無罪之判決，以免冤抑等語。

六、經查：

（一）被告原任職於告訴人公司，於101年3月19日離職後，另於同年5 月4 日在○○市○區○○路000 號成立○○公司，擔任該公司負責人，且自101 年8 月起，於其委託他人生產製造之吉他、樂器盒等商品上，使用「MONK CUSTOM 」之圖樣，並將該等商品銷售予輕鬆玩樂器行、臺中一中熱音社、中華吉他屋、山富樂器及小虫音樂坊，嗣於101 年10月18日，經警持本院核發之搜索票前至○○公司執行搜索，當場扣得標有「MONK CUSTOM 」圖樣之吉他76把及樂器箱2 個等事實，業據被告於警、偵訊中及本院審理時均供承在卷（見偵卷第36至41、117 至119 、158 至159 頁及本院卷第33至34頁筆錄），並據告訴代理人蕭文日於警詢中證述明確（見偵卷第82至84頁筆錄），且有被告之勞工保險退保申請書、○○公司基本資料、被告之臉書相關資料、○○公司開立之免用統一發票收據、本院101 年度聲搜字第002 794 號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、○○公司出貨明細資料及查獲現場照片14幀在卷足參（以上分別附於偵卷第4 、5 、7 至12、13、26至30、98至100 、107 至114 頁）。又「MONK」商標圖樣（註冊號：015070 07 號），係告訴人公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，商標專用期間自101 年3 月1 日至111 年2 月28日止，在商標權期間內指定使用於樂器、吉他、樂器盒等商品上，此有中華民國商標註冊證在卷可按（見偵卷第6 頁）；而扣案之標有「MONK CUSTOM 」圖樣之吉他76把及樂器箱4 個，均係未經告訴人公司同意或授權而製造之商品，亦據告訴代理人蕭文日證述明確，且有鑑定證明書暨侵權市值表足憑（附於偵卷第77頁），上開事實均堪認定。

（二）次按商標法所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院101年度判字第1048號判決意旨參照）。又按兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準；故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問（最高法院74年度台上字第5918號判決意旨參照）。查本件扣案標有「MONK CUSTOM」圖樣之商品，經送請經濟部智慧財產局函詢扣案商品上使用之「MONK CUSTOM」圖樣與註冊第01507007號「MONK」商標是否構成近似而有致相關消費者混淆誤認之虞？經濟部智慧財產局於101年12月21日以（101）智商00348字第10180652550號函函覆略以：扣案商品上所標之「MONK CUSTOM」圖樣，均係由一略經設計之明顯放大字體外文「MONK」，並於下方置一未經設計之小字體外文「CUSTOM」所組成，其與消費者寓目識別印象主要來自於該外文「MONK」部分，與註冊第01507007號「MONK」商標相較二者均有相同之外文「MONK」部分，僅字型設計不同之些微差異，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，應屬構成近似之商標，復二者均使用於相同或類似的吉他或樂器等商品，一般消費者亦極有可能誤認其來自相同來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞等情，有上開函文在卷可按（附於偵卷第75頁）；雖辯護人以前揭情詞而認上開函文不足憑採，然觀諸上開函文可知經濟部智慧財產局係就扣案商品上所標「MONK CUSTOM」圖樣與告訴人公司業經註冊取得商標權之「MONK」商標圖樣予以隔離觀察兩者之總體及主要部分，認有足以引起混同誤認之虞，且扣案商品與告訴人公司所生產製造之商品均係吉他、樂器等商品，以一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，極可能會誤認扣案商品與告訴人公司係來自同一來源，或存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，揆諸前揭判決意旨，堪認扣案商品確有於同一商品使用近似「MONK」註冊商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞乙情，上開函文所認並無何違誤或不足憑採之情事，況辯護人就此部分所辯亦核與前揭判決意旨所揭示認定是否構成商標法所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」之依據無涉，足認辯護人此部分所辯洵屬無據，不足採信；從而，被告確有於相同之商品上，使用近似上開告訴人公司享有商標權之註冊商標圖樣，而有致相關消費者混淆誤認之虞之事實亦堪予認定。

（三）惟被告另以前揭情詞否認其於扣案商品上使用「MONK CUSTOM」圖樣時，有何侵害告訴人公司上開商標權之主觀故意乙情，參以證人即告訴人公司之負責人蕭宗裕亦於本院審理時結證稱：本件「MONK」商標圖樣是於2011年7月時申請註冊，於2012年3月1日經核准註冊登記，「MONK」圖樣是被告任職於公司時所提供的，約係於2010年大約6、7月時，被告表明他有一個構思，想要運用在樂器上，伊等就開始設計生產，大約於2010年9月時開始生產標有「MONK」圖樣的樂器販賣，公司生產該樂器後，是直到販賣情況順利時，才決定要申請商標註冊，但公司決定申請商標註冊時，被告並不知道，因伊覺得沒有告知被告之必要；被告是於2012年3月19日離職，但他實際上是從同年2月底就開始請假，之後公司經核准「MONK」商標圖樣註冊之事，也沒讓被告知道，因伊覺得公司之前已經在賣該品牌之商品，覺得沒有告訴被告之必要，伊知道被告之前即有用「MONK」名字對外聯繫，但並沒有告知被告不得使用「MONK」於相關樂器上，伊等係於2012年5、6月間發現被告有使用「MONK」在他所生產的樂器上，但伊等亦沒有發函告訴他不得再使用等語（見本院卷第30至31頁筆錄），足見被告所辯告訴人公司申請商標註冊之「MONK」圖樣係由其所設計，但告訴人公司並未告知其要以該圖樣申請商標註冊之事，伊並不知道告訴人公司已取得「MONK」圖樣之商標專用權等節均屬有據，堪予採信，是依被告上開所辯及證人蕭宗裕之前揭證述，已無從認被告主觀上有「明知」告訴人公司業經取得「MONK」圖樣之商標權，而仍故意於其生產製造之吉他等商品上使用近似於該商標圖樣之直接故意；再者，被告任職於告訴人公司時，告訴人公司雖已有使用「MONK」圖樣生產製造吉他等商品販售之情事，此雖據被告自承在卷，然依證人蕭宗裕上開證述亦可知，告訴人公司生產販售標有「MONK」圖樣之商品近1年期間均未有向經濟部智慧財產局申請「MONK」圖樣商標註冊之舉，且告訴人公司明知被告為「MONK」圖樣之原創者，竟於欲以該圖樣申請商標註冊時全然未知會被告，復於被告離職時亦未告知告訴人公司業取得「MONK」圖樣之商標註冊，或警惕被告不得再於樂器等商品上使用「MONK」等情，實難認被告主觀上可預見告訴人公司有申請「MONK」圖樣商標註冊之情事，是亦無從認被告主觀上可預見告訴人公司取得上開商標權，而仍有使用近似於上開商標圖樣之未必故意；從而，被告及辯護人辯稱被告並無違反商標法第95條之主觀犯意等語並非無據，應堪採信。

（四）此外，依卷內事證復無其他證據足資證明被告確已明知或可預見告訴人公司享有「MONK」圖樣之商標權，自無從遽認被告確有擅自於同一商品使用近似於註冊商標之主觀犯意；是依前開說明，縱被告確有擅自於同一商品使用近似於註冊商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞之客觀行為，亦無從遽令被告應科以商標法第95條第3款侵害商標權之罪責。

七、綜上所述，公訴人所舉之證據尚無從使本院獲致被告確有公訴人所指述之違反商標法第95條第3款之侵害商標權犯行之確切心證，自不能以推測或擬制之方法為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告確有何違反商標法之犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨，本件尚不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。