智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

涂煌輝

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣彰化地方法院100年度智訴字第2號，中華民國101年12月7日第一審判決（裁定交付審判案號：臺灣彰化地方法院100年度聲判字第22號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、涂煌輝係原址設○○市○區○○街○○號1 樓之○○影音科技有限公司（下稱○○公司）之負責人，以出租電腦伴唱機及伴唱相關設備為業。涂煌輝明知如附表一所示歌曲屬○○企業股份有限公司（下稱○○公司）享有著作財產權之音樂著作（下稱系爭歌曲），未經○○公司同意或授權，不得擅自重製、出租，竟共同基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經○○公司之同意或授權，先後4 次與有犯意聯絡之○○影音社成員（均經本院100年度刑智上訴字第78號判決有罪確定）及○○電子科技行之○○○【經本院100 年度刑智上訴字第63號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）2,000 元折算1 日】、○○○（○○○共同違反著作權法部分未據起訴）為下列行為：

（一）涂煌輝於98年1月1日透過有犯意聯絡之○○影音社成員、○○電子科技行負責人○○○以每台每月2,200元之代價將電腦伴唱機之歌曲軟體先出租予○○影音社，再由○○影音社出租予在○○縣○○鎮○○路○○○○○號經營「○○KTV 」之○○○。嗣涂煌輝自98年1 月15日起至98年9 月22日止，分次接續將○○公司交付含附表二編號1 所示歌曲之磁片重製後，再交付予有犯意聯絡之○○影音社成員，並由○○影音社成員重製於上開電腦伴唱機內，而出租予不知情之○○○作為伴唱歌曲，俾以供消費之客人點選演唱。嗣於98年9 月5 日17時25分許，在○○縣○○鎮○○路○○○○○號「○○KTV 」，為告訴人代理人○○○會同警員持臺灣彰化地方法院之搜索票在上址查獲伴唱機內有上開歌曲，並扣得○○影音社所有之電腦伴唱機1 台、點歌簿2 本、遙控器1 支等物。

（二）涂煌輝於98年1月1日透過有犯意聯絡之○○影音社成員以每台每月2,200元之代價將電腦伴唱機之歌曲軟體出租予○○影音社，再由○○影音社出租予在○○縣○○鎮○○路○○○ 巷○○○ 號經營「○○○KTV 」之○○○。嗣涂煌輝自98年1 月15日起至98年9 月22日止，分次接續將○○公司交付含附表二編號2 所示歌曲之磁片重製後，再交付予有犯意聯絡之○○影音社成員，並由○○影音社成員重製於上開電腦伴唱機內，而出租予不知情之○○○作為伴唱歌曲，俾以供消費之客人點選演唱。嗣於98年9 月22日17時42分許，在○○縣○○鎮○○路○○○巷○○○號「○○○KTV 」，為告訴人代理人○○○會同警員持臺灣彰化地方法院之搜索票在上址查獲伴唱機內有上開歌曲，並扣得○○影音社所有之電腦伴唱機1 台、點歌簿1 本、遙控器1 支等物。

（三）涂煌輝於97年12月5 日透過有犯意聯絡之○○影音社成員以每台每月2,200元之代價將電腦伴唱機之歌曲軟體出租予○○影音社，並由○○影音社出租予○○電子科技行業務專員○○○，再由○○○出租予在○○縣○○鄉○○○路○○號經營「○○快炒店」之○○○。嗣涂煌輝自98年1月1 日起至98年8 月5 日止，分次接續將○○公司交付含附表二編號3 所示歌曲之磁片重製後，交付予○○影音社成員，再由○○影音社成員交付予有犯意聯絡之○○○，並由○○○重製於上開電腦伴唱機內，而出租予不知情之○○○作為伴唱歌曲，俾以供消費之客人點選演唱。嗣於98年8 月5 日17時42分許，在○○縣○○鄉○○○路○○號「○○快炒店」，為告訴人代理人○○○會同警員持臺灣彰化地方法院之搜索票在上址查獲伴唱機內有上開歌曲，並扣得○○○所有之電腦伴唱機1 台、點歌簿1 本、遙控器1 支等物。

（四）涂煌輝於97年12月1 日透過有犯意聯絡之○○影音社成員以每台每月2,200元之代價將電腦伴唱機之歌曲軟體出租予○○影音社，再由○○影音社出租予在○○縣○○鄉○○路○段○○○號經營「○○○KTV」之○○○。嗣涂煌輝自97年12月1日起至98年8月5日止，分次接續將○○公司交付含附表二編號4所示歌曲之磁片重製後，再交付予有犯意聯絡之○○影音社成員，並由○○影音社成員重製於上開電腦伴唱機內，而出租予不知情之○○○作為伴唱歌曲，俾以供消費之客人點選演唱。嗣於98年8月5日14時30分許，在○○縣○○鄉○○路○段○○○號「○○○KTV 」，為告訴人代理人○○○會同警員持臺灣彰化地方法院之搜索票在上址查獲伴唱機內有上開歌曲，並扣得○○影音社所有之電腦伴唱機1 台、點歌簿1 本、遙控器1 支等物。

二、案經○○公司訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查，經該署檢察官以100 年度偵字第8698、8699、8700、8701號不起訴處分書為不起訴處分，再經臺灣高等法院檢察署智財分署以100 年度上聲議字第479 號處分書駁回再議。嗣○○公司聲請交付審判，經臺灣彰化地方法院以100 年度聲判字第22號裁定准許交付審判確定，視為已提起公訴。

理由

壹、程序方面：按被告於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 之規定，自得採為證據。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，復為刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款所明文。本判決下列所引用之各項供述及書面證據，業經檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中均不爭執其證據能力，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷二第15至23、121 至124 、149 至159 頁），本院審酌該等供述及書面證據作成之情況，並無顯不可信之情事，亦無違法取證或其他瑕疵，依前揭法條規定，均有證據能力，得作為本案證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告涂煌輝固坦承以如事實欄所示之重製方式，分別重製附表二編號1 至4 所示歌曲，並將重製歌曲之磁片交付○○影音社成員，進而出租予不知情之○○○、○○○、○○○、○○○之事實，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，並辯稱：系爭歌曲係其向告訴人○○公司及案外人○○多媒體科技股份有限公司（下稱○○公司）、○○○科技股份有限公司（下稱○○○公司）之經銷商○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○購買付費使用，其剛出來經營此項業務，不知道版權這麼複雜，亦不知道所購得的權利有使用區域限制云云。

二、經查：

（一）系爭歌曲業經告訴人取得詞曲之專屬授權，有附表「證明文件」欄所示之書證在卷可稽（證物名稱及頁碼均詳如附表一所示），且為被告所不爭執，此部分事實洵堪認定。

（二）被告於98年間係○○公司負責人，以出租電腦伴唱機及伴唱相關設備、歌曲版權等為業；被告於97年底、98年初透過有犯意聯絡之○○影音社成員及○○電子科技行○○○、○○○，以每台每月2,200 元之代價將電腦伴唱機之歌曲軟體先出租予○○影音社，再由○○影音社出租予⑴在○○縣○○鎮○○路○○○○○號經營「○○KTV 」之○○○、⑵在○○縣○○鎮○○路○○○巷○○○號經營「○○○KTV 」之○○○、⑶在○○縣○○鄉○○路○段○○○號經營「○○○KTV 」之○○○；或由○○影音社先出租予○○電子科技行業務專員○○○，再由○○○出租予在○○縣○○鄉○○○路○○號經營「○○快炒店」之○○○。嗣涂煌輝自97年年底起至98年9 月22日止，分次將○○公司交付含附表二編號1 至4 所示歌曲之磁片重製後，再交付予有犯意聯絡之○○影音社成員，並由○○影音社成員或○○電子科技行之○○○重製於上開電腦伴唱機內，而出租予不知情之○○○、○○○、○○○、○○○作為伴唱歌曲，俾以供消費之客人點選演唱。嗣分別於98年9 月22日、同年8 月5 日在上開店家，為告訴人代理人○○○會同警員持臺灣彰化地方法院之搜索票在上址查獲○○影音社或○○○所有之電腦伴唱機、點歌簿、遙控器等物等情，業據被告於警詢時自承在卷【見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第0980024539號影卷（下稱第24539 號卷）第3 至4 頁、彰化縣警察局員林分局員警分偵字第098002 2696 號影卷（下稱第22696 號卷）第4 頁】，並經證人即○○影音社負責人○○○（業經本院100年度刑智上訴字第78號判決應執行有期徒刑1 年2 月確定）於警詢時證稱：伊為○○影音社負責人，營業內容包括出租卡拉OK伴唱機（含電腦點歌伴唱機、遙控器、點歌簿等）給小吃部店家使用。又警員於98年9 月22日持搜索票至「○○KTV 」查扣電腦伴唱機1 台、點歌簿2 本、遙控器1 支等物，及至「○○○KTV 」查扣之電腦伴唱機1 台、點歌簿1 本、遙控器1 支等物，暨於98年8 月5 日持搜索票至「○○○KTV 」查扣之電腦伴唱機1 台、點歌簿1本、遙控器1 支等物，均係○○影音社於97年12月16日以每台每月4,000 元分別出租予「○○KTV 」、「○○○KTV 」、「○○○KTV 」使用。而上開電腦伴唱機內之歌曲軟體係○○影音社向○○公司承租，伴唱機之硬體設備則係一部分為○○影音社的，一部分向○○公司承租或另外配合廠商提供。而查扣之電腦伴唱機內如附表二編號1至4 所示歌曲是○○公司提供，○○公司每個月均會提供新歌記憶卡給○○影音社，再由伊或指示○○影音社成員重製於店家之電腦伴唱機內等語【見第24539 號卷第1 至2 頁、彰化縣警察局員林分局員警分偵字第0980024046號影卷（下稱第2404 6號卷）第1 至2 頁】、證人○○○（○○KTV ）、○○○及○○○（○○○KTV ）於警詢時均證稱：查扣之物品係渠等向○○影音社承租，○○影音社員工每個月會至店內將新歌灌入電腦伴唱機內等語【見第24539 號卷第10至11頁、彰化縣警察局員林分局員警分偵字第0980024547號影卷（下稱第24547 號卷）第7 至8 、10至11頁】、證人○○○（○○○KTV ）於警詢時證稱：查扣之物品係○○○KTV 向○○影音社承租，如有新歌，○○影音社員工即會至店內將新歌灌入電腦伴唱機內等語（見第22696 號卷第11至12頁）、證人○○○（○○快炒店）於警詢及原審審理中證稱：查扣之物品係伊於98年3月份向○○電子科技行業務○○○承租，○○○會來灌錄歌曲及維修等語、○○○於警詢時證稱：伊自93年年底迄今，均擔任○○電子科技行之業務專員，電腦伴唱機係伊出租予○○快炒店，但歌曲軟體版權是由○○影音社負責等語（第24046 號卷第7 至10頁、原審卷四第297 頁背面）屬實，復有「○○KTV 」、「○○○KTV 」、「○○○KTV 」、「○○快炒店」現場照片及○○公司與○○影音社簽立之租賃契約書、○○公司與「○○○KTV 」簽立之租賃契約書、○○影音社與「○○○KTV 」○○○簽立之租賃契約書、○○公司與○○影音社簽立之租賃契約書、○○快炒店與○○影音社簽立之租賃契約書附卷可按（見第24539 號卷第16頁背面、第17至22頁、第24 547號卷第9 頁背面、第21至25頁、第22696 號卷第18至27頁、第24046 號卷第20至26頁），暨有查扣之前揭物品扣案可佐，此部分事實應堪認定。

（三）被告雖以前詞辯稱伊並無違反著作權之故意云云，惟查：１、證人即告訴人法務人員○○○於另案審理時證稱：告訴人從未將系爭歌曲授予○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等6人，亦未曾授權予○○○公司及○○國際影音多媒體科技股份有限公司（下稱○○公司）或○○○，僅曾與○○○、○○○簽立合約即「○○精選MIDI承租約定書」，但合約內容已經載明不涉及任何著作權利之授與，僅係約定其等如有找到店家使用告訴人的伴唱歌曲，可以持告訴人核發之確認書請店家、放台主、經銷商簽名後送回告訴人用印確認，才可以合法使用告訴人的歌曲；其等名義上雖稱係告訴人之經銷商，但實際上只是幫告訴人找店家簽約，並將每月新發歌曲轉交給簽約店家，其等再向店家收服務費，而藉由與告訴人簽約，就可以連同其等自己的伴唱機、擴大機、音響等物一起出租予店家獲利等語（見原審卷五第34至35頁），核與卷附告訴人與○○○簽立之「○○精選MIDI承租約定書」（見原審卷二第384 至386 頁），暨後述證人○○○、○○○所述情節（詳後述）均相符，證人○○○證述內容堪認屬實。又觀諸前揭「○○精選MIDI承租約定書」及確認書內容可知（見原審卷二第384 至386 頁、原審卷三第85至88頁），告訴人係將旗下歌曲分為二部分，即「○○精選MIDI 」 （稱A 約商品）、「○○精選MIDI穩讚」（稱B 約商品），透過經銷商與店家所簽立之確認書授權使用範圍如僅為「○○精選MIDI」之歌曲，僅需告訴人於確認書用印，如同時需授權使用「○○精選MIDI」、「○○精選MIDI穩讚」二部分之歌曲，則告訴人及○○公司均須於確認書用印。

２、證人○○○於另案審理時證稱：伊曾係告訴人之經銷商，與告訴人簽立「○○精選MIDI承租約定書」，之後伊與被告所代表之○○公司簽立授權讓渡同意書，約定由○○公司日後按月兌現伊前所開立予告訴人給付租金之支票金額，授權讓渡同意書自98年6月1日生效，至98年6月中旬告訴人歌曲磁片下來後才開始交予被告使用。伊所轉讓的是旗下55家店即55套使用歌曲的權利，該55家店當初都有透過伊寫確認書向告訴人申請，伊有影印伊與告訴人間之承租約定書給被告看，被告瞭解該承租約定書內容，且清楚日後如要轉租權利予任一店家也必須書立確認書向告訴人申請等語（見原審卷五第29至31頁）。又證人○○○於另案審理時亦證稱：伊是告訴人經銷商，當初是用堂哥○○○名義與告訴人簽立「○○精選MIDI承租約定書」，並於98年7 月1 日與被告所代表之○○公司簽立讓渡書，約定由○○公司支付日後應交付予告訴人之版權款項，伊則將其所擁有之33套版權讓渡給○○公司，此33套版權，已有32個店家使用，伊有告知被告只能在此32家店繼續經營，不可以轉租給其他店家等語（見原審卷五第32至33頁）。此外，並有前揭授權讓渡同意書、讓渡書在卷可參（見原審卷五第111 頁、第116 頁背面）。據上可知，被告所代表之○○公司僅係受讓○○○、○○○已出租予特定店家之權利，並無任意重製或出租系爭歌曲予本案店家之權利，故被告自不可執其自證人○○○、○○○受讓之權利作為其重製系爭歌曲之合法權限。

３、證人○○○於另案審理時證稱：伊於97年7 月1 日與自稱○○公司及○○○公司之法務人員○○○簽立區域分銷商確認書2份，約定在臺南縣佳里、七股此二地區內可以不限套數使用○○公司版權歌曲（按：期間97年4月1日至98年3月31日）及○○○公司版權歌曲45套（按：期間97 年7月1日至99年6月30日），在臺南縣下營地區可以不限套數使用○○公司版權歌曲及○○○公司版權歌曲15套（按：期間同上），一套就是一組卡拉OK可以使用；嗣於98年1月1日、98年1月15日先後二次與被告簽立授權轉讓同意書，轉讓上開三個區域權利。區域分銷商確認書有給被告看過，伊與被告二次簽約是因為第一次簽約後，被告還要其他區域等語（見原審卷五第8頁背面至12頁），並有前揭區域分銷確認書、授權轉讓同意書各2份附卷為證（見原審卷五第15至16頁）。準此，證人○○○於97年間向區域經銷商○○○取得代理區域在臺南縣佳里、七股、下營之○○○公司、○○公司MIDI檔案使用權限後，再於98年1 月1日、15日與被告代表之○○公司簽約轉讓，被告既有看過該區域分銷確認書，甚而於第一次簽約取得台南縣佳里、七股區域之使用權限後，另為取得臺南縣下營區域之使用權限而再度簽約，足認被告主觀上確已知悉其因此所得使用區域僅限於臺南縣佳里、七股、下營甚明。而本案被告所為之租賃地點均係在彰化地區，顯已逾越上開區域，且證人○○○所授權之歌曲檔案僅限於○○公司、○○○公司，與本案告訴人所屬之系爭歌曲亦無涉，被告涂煌輝執此辯解洵無理由。

４、證人○○○於另案審理時證稱：伊與代表○○公司、○○○公司之○○○簽立區域承包商契約，取得在永康、新化使用該二公司歌曲的權利。嗣於98年1 月1 日與被告所代表之○○公司簽立授權轉讓同意書，轉讓上開權利予○○公司，簽約時已將區域承包商契約交給被告，被告應瞭解該契約內容，且授權轉讓同意書上也有寫授權區域限制在永康、新化，被告會找伊而不找○○○簽約，係因為被告知道在該區域內○○○已經不能再授權他人，所以只好找伊簽約等語（見原審卷五第27至28頁），並有授權轉讓同意書在卷可稽（見原審卷五第119 頁），益證被告主觀上確已知悉自○○○取得使用權利之區域僅限於臺南縣永康、新化甚明。而本案被告所為租賃地點均係在彰化地區，顯已逾越上開區域，且○○○所授權之歌曲檔案僅限於○○公司、○○○公司，並未包含告訴人所屬之系爭歌曲，被告執此辯解亦無理由。

５、證人○○○於另案審理時證稱：伊於97至98年間向○○○購買○○○公司（C）歌曲及○○公司「○○精選MIDI」穩讚（B）歌曲版權30套，契約約定使用區域限於嘉義縣市，嗣與被告代表之○○公司簽立授權轉讓同意書，將上開權利轉讓與○○公司等語（見原審卷五第45頁背面至46頁），再參諸前揭授權轉讓同意書（見原審卷五第125 頁），可知證人○○○係於98年2月20日將其自認取得之「○○多媒體股份有限公司精選MIDI穩讚系列（B）」及「○○○科技股份有限公司MIDI伴唱歌曲（C）」之MIDI 檔案（權利期間均為97年7月1日至98年6月30日）在嘉義縣市使用之權限轉讓予○○公司。又被告既係專門從事以將電腦伴唱機出租予公眾得出入場所之卡拉OK店為業，並於98年1月間先後與前揭證人○○○、○○○簽立契約受讓有限制區域之音樂著作使用權限，且自二人處均取得區域分銷契約閱覽，則自無未向證人○○○查證其權利來源及有無使用區域限制之理，是以被告主觀上應知悉其自證人○○○所受讓之權利所得使用區域僅限於嘉義縣市，而本案被告所為租賃地點均係在彰化地區，顯已逾越上開區域，亦難據此為被告有利之認定。

６、證人○○○於另案審理時雖證稱：伊係於97年向自稱○○○公司之業務人員○○○購買B 加C 共40套，B 係指「○○」，C 係指「○○○」，期間為97年7 月1 日至98年6月30日，沒有書面契約，○○○沒有講區域限制，伊也未跟被告說有區域限制，但伊僅有在布袋沿海地區做，不可能到別的地方做，此○○○也知道，後來伊與○○公司簽立授權轉讓同意書，轉讓使用上開歌曲之權利等語（見原審卷五第21頁背面至27頁），惟與證人○○○於另案審理時證稱：伊是○○○公司的代理商，代理範圍為嘉義與臺南區域，97年那時候有規定代理商的代理區域範圍。○○○有向伊買過○○○的產品，伊有告知是○○○之代理商，且約定○○○之區域限制，並簽訂區域分銷商確認書。伊有告訴○○○代理區域範圍，亦即告知他其僅能在嘉義與臺南做軟體的租賃，而若○○○超出合約違反轉點規定，伊就無法授權。合約規定轉點要通知其地址，○○○公司授權地點使用有確認書，文件經過公司蓋章，分銷商將點報給伊，伊就把點報給公司等語不符（見原審卷五第66至68頁）。況且，揆諸前揭授權轉讓同意書（見原審卷五第124 頁），證人○○○係於97 年12月31日將其自認取得之「○○多媒體股份有限公司精選MIDI穩讚系列（B）」及「○○○科技股份有限公司MIDI伴唱歌曲（C）」之MIDI檔案（權利期間均為自97年7 月1 日至98年6 月30日止）轉讓予○○公司，核與證人○○○之授權轉讓同意書之轉讓標的、期間均相同，是雖證人○○○證述不知道前揭使用權利有區域限制，也未跟被告說有區域限制云云，然此證述核與前揭證人○○○所述使用權限有區域限制之情形不符，亦與同向○○○取得權利之證人○○○、○○○所述均有利用區域限制之情形有異，是證人○○○證稱其權利之行使並無區域限制云云，應難採信。再稽之證人○○○之授權轉讓同意書，證人○○○之住址係位於臺南縣新營市，且又自稱僅在（嘉義）布袋沿海區域經營，是證人○○○所得轉讓權利之區域，依合理推論應僅為嘉義、臺南縣一帶之附近鄉鎮區域，實難認包括至彰化縣，則被告重製系爭歌曲顯無合法權源，被告所辯不足採信。

７、被告雖有支付受讓該等歌曲檔案使用權利之對價，惟查，據證人○○○、○○○、○○○於另案審理時所述及卷附告訴人之收款明細表暨○○公司匯款予○○○、○○○之資料顯示，被告與○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人簽立前揭授權轉讓契約書，其轉讓該等歌曲檔案使用權利之對價為⑴○○○部分：自98年1 月起（簽約時）至98年2 月25日止每月56,000元，合計112,000 元（見原審卷五第22頁）；⑵○○○部分：自98年1 月起（簽約時）至98年3 月止每月77,000元；自98年4 月起至99年6 月止（契約期滿時）每月36,000元（見原審卷五第9 頁背面）；⑶○○○部分：自98年7 月起（簽約時）至98年12月31日止每月56,700元，99年2 月、5 月、8 月、11月各41,400元（見原審卷五第116 至118 頁）；⑷○○○、○○○部分則無證據顯示有為任何金額之支付；⑸○○○部分：○○公司僅代○○○支付告訴人98年6 月、7 月之票款分別為199,800 元、224,775 元（見原審卷五第106 頁背面至107 頁）。反觀被告經營之○○公司，其重製如附表一所示詞曲音樂著作後出租之對象數量，除本案四處店家外，尚有原審退回各該檢察官另為偵辦之店家，此尚不包括他法院已判決或檢察官不起訴、尚未起訴、尚未查獲發現之出租店家部分，亦可徵被告顯係希冀以僅向數個規模非大之個人經銷商，以少量價金簽約，獲取來源、內容均屬不明、又無法查證之歌曲權利，用此魚目混珠方式以掩飾其任意重製他人詞曲音樂著作之行為，並藉由出租伴唱機予不知情之店家獲取不法利益，其有故意違反著作權之犯意至明。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權犯行，洵堪認定。

三、新舊法比較：

（一）查被告行為後，刑法第41條易科罰金之規定業已修正：１、94年2 月2 日修正公布、自95年7 月1 日施行之刑法第41條規定：「（第1 項）犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1, 000元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。（第2 項）前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。」（嗣於98年6 月19日經司法院大法官會議以釋字第662 號解釋宣告違憲）。

２、98年1 月21日修正公布、自同年9 月1 日施行之刑法第41條規定：「（第1 項）犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。（第2 項）依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動。（第3 項）受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1 項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。（第4 項）前2 項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。（第5 項）第2 項及第3 項之易服社會勞動履行期間，不得逾1 年。（第6 項）無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，於第2 項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；於第3 項之情形應執行原宣告刑。已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依裁判所定之標準折算日數，未滿1 日者，以1 日論。（第7 項）第1項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之。」

３、98年12月30日修正公布、並自是日施行之刑法第41條規定：「（第1 項）犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。（第2 項）依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動。（第3 項）受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。（第4 項）前2 項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。（第5項 ）第2 項及第3 項之易服社會勞動履行期間，不得逾1 年。（第6 項）無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，於第2 項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；於第3項之情形應執行原宣告刑。（第7 項）已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依所定之標準折算日數，未滿1 日者，以1 日論。（第8 項）第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。（第9 項）數罪併罰應執行之刑易服社會勞動者，其履行期間不得逾3 年。但其應執行之刑未逾6 月者，履行期間不得逾1 年。（第10項）數罪併罰應執行之刑易服社會勞動有第6 項之情形者，應執行所定之執行刑，於數罪均得易科罰金者，另得易科罰金。」

４、經比較修正前後之規定，參酌司法院大法官會議釋字第366 號、第662 號等解釋意旨，本案以適用修正後之刑法第41條規定作為易科罰金之折算標準，較有利於被告。

（二）按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又被告行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於102 年1 月23日修正，並自102 年1 月25日起施行，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求

第1 項但書及第2 項之規定。又被告所犯如主文所示之罪，均係得易科罰金之罪，不論依修正前或修正後刑法第50條，均應併合處罰，並無修正後刑法第50條第1 項但書情形，是刑法第50條之修正，對被告而言，並無有利不利之情形，應逕行適用裁判時之條文。

（三）著作權法先後於98年5 月13日、99年2 月10日修正部分條文，然與本案所應適用之法條無涉，無需為新舊法之比較，附此敘明。

四、核被告所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又著作權法第91條第2 項既係規定意圖出租而擅自重製他人著作之行為，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，被告涂煌輝出租重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依著作權法第91條第2 項意圖出租而重製之規定處罰，不另論以著作權法第92條之以出租方法侵害他人著作財產權罪（最高法院92年度台上字第1425號判決意旨參照）。另被告就「○○KTV 」、「○○○KTV 」、「○○快炒店」、「○○○KTV」等各個店家，基於分別與○○影音社、○○○之單一租賃契約內容，於事實欄所載之時間，先後將如附表二編號1 至4 所示歌曲重製於扣案之伴唱機內，堪認其主觀上就同一店家之多次重製行為係出於履行契約單一犯意，且其先後重製行為在時、空上具有反覆實行之密切關係，暨無積極證據證明被告就同一店家各次重製之行為，可切割獨立為之，客觀上應以包括之一行為，加以評價較為合理，屬接續犯而應僅論以一罪。而被告與○○影音社成員、○○電子科技行○○○、○○○，互有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。再上開事實欄一（一）至（四）所示之重製方式，被告各係以基於意圖出租予不知情之○○○、○○○、○○○、○○○而擅自重製之犯意，且觀諸其所犯之罪，並未規定必須有多次重製行為，始得成立，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行。況不同店家重製一次與重製多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵以重製之方式侵害他人著作財產權，恐非社會通念所能接受，自不宜論以集合犯（最高法院99年台上字第5502號判決參照）。又如上開事實欄一（一）至（四）所示之重製、出租之情，不論灌錄歌曲之伴唱機臺、承租伴唱機者之營業地點、場所負責人之姓名及租金數額，均不相同，且各次承租營業地點擺放伴唱機臺及灌錄歌曲，均須與不同之場地負責人另行洽談承租契約及支付租金，始克完成，復無證據足認如上開事實欄一（一）至（四）所示伴唱機臺均係在同一時間、地點灌錄未經告訴人授權之音樂著作，是依一般社會通念，為不同店家所為灌錄歌曲及出租伴唱機之舉動均可獨立判斷，各個行為亦均顯可區隔，且被告所犯著作權法第91條第2 項之侵害著作財產權罪行，其本質上未必具有反覆、延續實行之特徵，依該條犯罪構成要件之文義觀之，亦無從認定立法者本即預定各該犯罪係必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故被告上開所犯著作權法第91條第2 項之4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審以被告犯行明確，適用著作權法第91條第2項、刑法第11條前段、第28條、第51條第5款之規定，並審酌被告意圖出租而被查獲擅自重製系爭歌曲之數量、被告之獲利程度、其等所為對著作財產權人之侵害情節、犯罪後之態度，兼衡犯罪目的、動機、智識程度、素行等一切情狀，分別就事實欄一（一）至（四）之行為對被告各處有期徒刑7月，及定其應執行刑1年8月，復說明扣案之伴唱機、遙控器、點歌簿等物，均非被告所有，且均已由檢察官發還（見原審卷三第3頁），故均不宣告沒收，經核其認事用法及量刑均無不合。被告否認犯罪，以有向經銷商取得授權，無擅自重製行為