最高法院九十九年度台上字第五五０二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五五０二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

蔡坤旺律師

上列上訴人等因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國九十八年十一月二十三日第二審更審判決（九十八年度刑智上更

㈡字第九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第九六一一、二○○二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，經比較著作權法之新舊規定後，適用民國八十七年一月二十一日修正公布之著作權法，改判論處上訴人等共同以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業各罪刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑（甲○○一年二月，減為有期徒刑七月；乙○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月。並均為相關從刑之諭知）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等否認有上開犯行，甲○○辯稱：伊係受乙○○之委託，擔任全貴電子有限公司（下稱全貴公司）登記名義之負責人，然完全未參與公司業務，對公司所生產音樂王多媒體影音電腦伴唱機之組裝、銷售亦不瞭解云云；乙○○則辯稱：伊未下載各唱片公司之光碟片音樂著作，而另行聘請樂師以電子琴（MIDI電子合成樂）彈奏歌曲灌於電腦磁片內即非盜版，而係合法之音樂著作。又伊及甲○○於知悉其等侵害告訴人光美文化事業有限公司（下稱光美公司）、環球音樂出版股份有限公司（下稱環球公司）、鋒林傳播有限公司（下稱鋒林公司）、金圓企業股份有限公司（下稱金圓公司）、常夏音樂經紀有限公司（下稱常夏公司）、香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司（下稱香港百代公司）、豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）及李修鑑等之音樂著作權後，已於九十二年九月二十三日以新台幣（下同）三百二十萬元與金圓公司、鋒林公司、常夏公司及香港百代公司四家公司達成和解，並於九十四年十月十一日以二十五萬元與李修鑑達成和解，復於九十六年九月十一日以現金三十萬元及分期付款二十萬元與光美公司達成和解，且於九十八年六月以二十八萬元與豪記公司達成和解，再於九十八年十一月十日以十萬元與雅鸝有聲出版社達成和解。上開告訴人於和解後均已撤回本件刑事告訴，僅剩下環球公司就其所有之二十首侵權歌曲要求賠償其八十萬元，始願和解，惟上訴人等與其他告訴人達成和解後，已無資力負擔如此高額之賠償金，致未能與環球公司達成和解。然上訴人等已將全貴公司停止營業，業經經濟部廢止公司登記，足見上訴人等犯後已深感悔悟，自無再犯之虞。再者，刑法已於九十四年二月二日修正時刪除刑法第五十六條常業犯之規定，並自九十五年七月一日施行，而著作權法於九十五年三月三十日修正時刪除著作權法第九十四條常業犯之規定。刪除上開常業犯之規定後，因上訴人等之犯行為集合犯，倘適用著作權法第九十一條第二項規定，相較於適用八十七年一月二十一日修正公布之著作權法較有利於被告。是本件適用著作權法第九十一條第二項規定，依同法第一百條前項規定，須告訴乃論。若當事人未告訴，原審法院則不得審酌；若告訴人已撤回告訴，法院應諭知不受理判決云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同條第二項定有明文。本件孫彬、應志偉、儲台富、陳羚玉、陳奇立、蕭晴於警詢時之陳述，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟上訴人等就上開審判外之陳述，於原審審理時均不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，原審審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，因認上開陳述均有證據能力（見原判決第八、九頁），核無違背法令之處。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又原審經比較著作權法之新舊規定，就上訴人等之犯行，認應論以修正前即八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十四條、第九十一條第二項之罪對上訴人等有利，而依該法第一百條規定，犯同法第九十四條之罪者，不在告訴乃論之列。是檢察官雖僅就上訴人等侵害光美公司、環球公司及李修鑑之著作財產權部分予以起訴，而就其等侵害鋒林公司、金圓公司、常夏公司、香港百代公司之著作財產權部分未據起訴，惟前揭未起訴之部分與起訴成罪部分有實質上一罪（原判決誤載為裁判上一罪，應予更正）之不可分關係，仍為起訴效力所及，原判決已論述綦詳（見原判決第二三頁）。又原判決雖說明上訴人等係以硬碟對拷方式重製系爭音樂著作，而非重製光碟，亦僅係強調上訴人等所為並不合致九十五年五月三十日修正公布之著作權法第九十一條第三項之罪之構成要件，並非因此認本件應適用九十五年五月三十日修正公布之著作權法；而原判決臚列九十五年五月三十日修正公布之著作權法之規定，資與八十七年一月二十一日、九十二年七月九日及九十三年九月一日修正公布之著作權法內容相互比較，以決定應適用何規定對上訴人等較為有利，亦非認上訴人等之犯行應適用九十五年五月三十日修正公布之著作權法，自無上訴意旨所稱「判決理由矛盾」之違法可言。另九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除。則行為人反覆實行之犯罪行為，茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯、常業犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。故而，反覆多次犯行，於修法前原論以常業犯之罪者，修法後究應論以數罪或包括一罪，尚須斟酌個案狀況，未能一概而論。除其基本之犯罪原具有集合犯性質，或其行為符合接續犯概念，得評價為包括之一罪外，仍應依實質數罪予以併合處罰，方符修法刪除常業犯之立法旨趣。本件依原判決認定之事實，上訴人等係共同基於以意圖銷售而擅自重製系爭音樂著作為常業之犯意聯絡，自九十一年五月間先取得燒錄灌製上開有未經各該著作權人或被授權人同意或授權之音樂著作之內建式伴唱機硬碟母碟一個，再僱用不知情之陳俊賢及施淙仁在全貴公司之工廠倉庫內以每工作日重製五台到二十台不等之數量，重製上開音樂著作並加以組裝成「音樂王多媒體影音電腦伴唱機」，自九十一年十一月間起至九十二年三月二十日止，多次對外販賣，前後銷售予張文昌共計約七百二十台等情（見原判決第二、三頁），是上訴人等多次侵害他人著作財產權甚明。且觀諸其等所犯之罪，並未規定必須有多次重製行為，始得成立，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行。況重製一次與重製多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵以重製之方式侵害他人著作財產權，恐非社會通念所能接受，自不宜論以集合犯，若依修正後刑法規定，即應為數罪併罰。據此，倘適用八十七年一月二十一日修正公布之著作權法規定，論以常業犯一罪，法定刑乃一年以上七年以下之有期徒刑；而適用九十五年五月三十日修正公布之著作權法規定，論以數罪，其多次犯行，依刑法第五十條規定應併合處罰，合併計算其法定最高本刑已逾有期徒刑七年。故原判決就本案犯罪事實詳加比較各次修正著作權法之適用，因而認定本案應適用八十七年一月二十一日修正公布之著作權法規定論以常業犯，對上訴人等較為有利，法則之適用並無不當。再者，告訴乃論之罪，告訴人必須於第一審辯論終結前，始得撤回其告訴，刑事訴訟法第二百三十八條第一項定有明文。本件告訴人鋒林公司、金圓公司、常夏公司及香港百代公司雖曾於偵查中與上訴人等達成和解並撤回告訴（見原判決第二三頁），但其餘之告訴人光美公司、環球公司、豪記公司及李修鑑等則未於第一審辯論終結（九十三年九月七日）前撤回其告訴（見原判決第二五頁、第一審卷第六一頁），從而自難因上訴人等並非重製光碟，且其中之鋒林公司、金圓公司、常夏公司及香港百代公司已於偵查中撤回告訴，即認九十五年五月三十日修正公布之著作權法有利於上訴人等。原判決雖未就上揭追訴權行使之條件併為比較說明，而有疏漏，但於判決本旨不生影響。又原判決係綜合全案卷證，審酌相關人證、物證（含卷附內政部著作權登記簿謄本、著作權執照、合約書、協議書、著作權利證明文件、著作權人委託書、會員著作財產權資料、授權明細表、營業登記資料公示查詢、音樂著作專屬授權書、存證信函、查獲現場照片、「音樂王多媒體影音電腦伴唱機」播放畫面翻拍照片及扣案點歌目錄、伴唱機硬碟、歌曲光碟片、重製對拷硬碟用電腦以及包裝完成之伴唱機等物），始為上述事實之認定。所為之論斷，俱有卷內證據資料可憑，且無悖於論理及經驗法則，上訴意旨以彼等並非故意侵犯著作權，且係誠心欲與告訴人等和解，並非犯後不承認犯行，尤非飾詞卸責等旨，而指摘原判決用字遣詞不當，不惟未具體指摘原判決究不適用何種法則或如何適用法則不當，且無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。另由著作權人出具之委託書載明：「委託李修鑑先生代為處理本人歌曲音樂著作權一切事務」等語（見第九六一一號偵查卷第一七二、一七四、一七八、一八○、一八二頁）觀之，尚難謂李修鑑未獲著作權人之合法授權。況本案係適用八十七年一月二十一日修正公布之著作權法之規定論以常業犯一罪，已非屬告訴乃論，縱前揭委託書非專屬授權，致李修鑑無權提起合法告訴，司法機關對上訴人等侵害此部分著作權之行為仍得加以追訴，對判決結果亦不生影響，仍不得執為上訴第三審之理由。又上訴人等如何為本件之共同正犯等情，已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第二二頁）。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。而原判決所以稱上訴人等「未見悔意」，係因審酌上訴人等犯後均不承認，猶飾詞卸責之故（見原判決第二五頁第三行）；雖繼又以上訴人等除就上開環球公司所有之二十首歌曲尚未達成和解外，就其他侵權歌曲均已與各告訴人達成和解等情，而復認上訴人等「已深感悔悟」（見原判決第二五頁第十一至十六行），但所為論斷之情狀不同，自無判決理由矛盾之違誤可言，亦同非據為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其採證認事及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形。本件應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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