智慧財產及商業法院刑事判決

上訴人

即被告

李美媚

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院114年度智易字第2號，中華民國114年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第5255號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本院審理範圍　上訴人即被告李美媚（下稱被告）經原審論處罪刑後，檢察官未提起上訴，僅被告提起上訴，並於本院審理中明示僅針對原判決關於量刑及犯罪所得沒收部分提起上訴（本院卷第70頁、第117頁），依刑事訴訟法第348條第3項上訴不可分原則之例外規定及其修法理由，為尊重當事人設定攻防之範圍，本院審理範圍僅限於原判決關於量刑及犯罪所得沒收部分，並以原審所認定之犯罪事實及罪名，作為本案審酌原審量刑妥適與否之判斷基礎。原判決關於犯罪事實、所犯罪名之認定及扣案物沒收等部分均已確定，而不在本院審理範圍。

貳、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，並於原審判決後已依原審調解筆錄全數賠償告訴人新臺幣（下同）6萬元，請求從輕量刑。

參、本院之判斷

一、撤銷改判理由

㈠原審審理結果，認定被告有如原判決事實欄所載犯行明確，就被告所犯從一重論以刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，並本於科刑裁量之職權，適用同法第59條以被告販賣仿冒商品之對象單一、交付侵權商品之數量及犯罪所得利益非鉅，犯罪情狀顯可憫恕，予以科刑，並就未扣案犯罪所得2萬元諭知沒收及追徵，固非無見。

㈡惟按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指行為人於犯罪後所表現之態度，包含其有無悔過之意、是否採取補救措施等情狀。被告在緘默權保障下坦承犯行，因可節省訴訟勞費，使明案速判，科刑上自可予以減輕之審酌，惟應考慮被告係在訴訟程序之何一階段、何種情況下認罪，並妥適行使裁量權（最高法院112年度台上字第3150號判決意旨參照）。又有關被告犯罪後之態度，並包括被告是否已與被害人和解、賠償損害；法院並應權衡被告接受刑罰執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，求其衡平。亦即被告積極填補損害之作為，應為有利之科刑因素，法院於量刑時應審酌及之（最高法院111年度台上字第3312號、112年度台上字第 1104號判決意旨參照）。經查，被告於原審坦承犯行，並與告訴人達成調解，且於原審判決後已依調解筆錄完全履行完畢，原審量刑時未及審酌此被告調解條件履行狀態之科刑因素，且併將被告未及依調解條件履行賠償部分金額之犯罪所得諭知沒收追徵，均容有未洽。是原判決既有上開未及審酌之處，即難謂允當，自應由本院將原判決關於科刑及犯罪所得部分撤銷改判。

二、刑法第59條減刑規定之適用

㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告所犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，其最輕法定本刑為1年以上有期徒刑，然同為以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之人，原因動機不一，犯罪情節、手段、參與程度均未必盡同，被害人所受損害亦有輕重之分，對於社會所生之危害程度有異，法律科處此類犯罪所設定之法定最低本刑卻同為「1年以上7年以下有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。

㈡衡諸被告係透過網際網路對公眾散布所販賣商品為真品之不實訊息，進而詐得財物，雖侵蝕商標權人對註冊商標之商標價值及市場利益，惟其販賣仿冒商品之對象單一、數量亦僅有一個、販賣所得利益非鉅，此與一般利用網際網路對公眾散布不實訊息，施用詐術大量販賣侵害商標權商品，進而詐得鉅額財物之情形相較，輕重儼然有別。又被告犯後於原審已坦承犯行，且與告訴人達成調解，並賠償其全部損失。經審酌被告之主觀惡性、具體犯罪情節，兼衡罪刑相當及特別預防之刑罰目的，本案縱令科以法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，顯有應予憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

三、量刑

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為求牟利，竟未經商標權人同意或授權，以網際網路散布、販賣本案侵害商標權之商品，進而詐得財物，不僅使告訴人蒙受財產損害，亦破壞商標權人之商標價值及市場利益，有損市場公平競爭秩序及我國智慧財產權保護之國際聲譽，並危害網路交易安全與信賴，惟念及被告犯後於審理中始終坦承犯行，並與告訴人達成和解、賠償其全部所受損害之犯後態度，兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣仿冒商標商品之數量與獲利非鉅、犯罪所生損害，暨其目前從事按摩業、與母姊同住之生活狀況、高職肄業之智識程度等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑。另本院所宣告之刑為有期徒刑6月，因非屬刑法第41條第1項所定得易科罰金之罪，而不得易科罰金，惟依同條第3項規定，得以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動，則案件確定並送執行後，是否准予易服社會勞動，屬檢察官指揮執行之權限，並非法院所得代為諭知，附此敘明。

㈡不予宣告緩刑之說明按刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑要件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，均在所不問（最高法院86年度台非字第137號判決意旨參照）。查被告前於112年間因違反藥事法案件，經臺灣屏東地方法院以112年度簡字第671號判決判處有期徒刑4月，並為附條件緩刑之諭知確定，嗣因其未遵期履行緩刑所附條件，而經同院以113年度撤緩字第64號裁定撤銷前該開判決緩刑之宣告，有法院前案紀錄表及前開判決裁定附卷可稽（本院卷第19至20頁、第43至51頁），是被告既曾於本案判決時之5年內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，依前開說明，於本案即不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告。

四、不予沒收犯罪所得之說明按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。而所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院109年度台上字第531號、106年度台上字第791號判決意旨參照）。被告販賣本案仿冒商品所得之價金為6萬元，為被告犯罪所得，為被告所不爭執，且有卷內證據可佐，復經原審判決認定明確，被告於原審已與告訴人達成調解，並於原審言詞辯論終結前，依調解筆錄賠償告訴人4萬元，惟仍有2萬元尚未履行完畢，原審判決因此仍宣告沒收犯罪所得2萬元，嗣被告於原審言詞辯論終結後之114年12月15日、115年1月15日已依調解筆錄各匯款1萬元至告訴人指定帳戶（原審卷第137、165頁、本院卷第85頁），已賠償告訴人所受全數損害，是本案告訴人民事請求權已獲實現，應認被告之犯罪所得已實際賠償告訴人，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態之立法目的已達成，自無從再予宣告沒收、追徵。

據上論斷，應依智慧財產案件審理法第2條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經廖子恆提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產第四庭