智慧財產法院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴緝字第157 號，中華民國97年5 月30 日 第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度少連偵字第145 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為成年人，其明知如附表1 所示之「那條街」、「信仰愛情」、「神鬼奇航」等歌曲及影片，分別係如附表1 所示之滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）、美商迪士尼股份有限公司（下稱迪士尼公司）及其他公司享有著作權之視聽著作，未經該等公司之授權或同意，不得意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權。竟自民國92年9 月3 日起，以每月新台幣（下同）2 萬元及提供食宿等為代價，受僱於與其有意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害該等公司之著作財產權為常業犯意聯絡之黃國鈞( 另案經臺灣高等法院臺中分院判決有期徒刑2 年確定) ，與有共同犯意聯絡之陳智和( 於92年8 月25日被僱用，另案經臺灣臺中地方法院判決有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年) 、余銳粮(92年9 月3 日被僱用，另案經臺灣臺中地方法院判決有期徒刑1 年2 月) 及行為時未滿18歲之少年羅智豪(74 年12月17日生，係於92年8 月31日被僱用，另案移送少年法庭審理) 、鍾兆俊(75 年11月21日生，係於92年9 月2 日被僱用，另案移送少年法庭審理) 在台中縣龍井鄉○○路○ 段253 巷10弄1 號及台中縣龍井鄉○○路○ 段265 號二處，負責包裝黃國鈞擅自以燒錄機燒錄之方式，大量重製包括滾石公司、迪士尼公司等所享有著作權之歌曲及影片ＣＤ、ＶＣＤ之盜版光碟片，再由黃國鈞負責送貨或寄貨，販售予不特定人營利，以此方式重製及銷售盜版光碟片，從中獲利維生。嗣於92年9 月5 日18時30分許，為警循線在上開處所查獲，並扣得如附表1 所示之盜版光碟片合計42233 片、及包裝及燒錄盜版光碟所需如附表2 之物。

二、案經台中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之吳彥虢、江文博、黃國鈞、陳智和、余銳粮、羅智豪、鍾兆俊於審判外之各該陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示不爭執其證據能力或無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告甲○○否認受僱於黃國鈞，在台中縣龍井鄉○○路○ 段253 巷10弄1 號及台中縣龍井鄉○○路○ 段265 號二處，負責包裝黃國鈞擅自以燒錄機燒錄之方式，大量重製包括滾石公司、迪士尼公司等所享有著作權之歌曲及影片ＣＤ、ＶＣＤ之盜版光碟片，再由黃國鈞負責送貨或寄貨，販售予不特定人營利，而從中獲利維生。辯稱：伊只去(被查獲地點即台中縣龍井鄉○○路○ 段253 巷10弄1 號)2天，伊去的大概第1 天晚上有看到陳智和用「類似」燒錄機在燒錄光碟，大概心裡有譜了，因為伊有案在身，就跟他們說其要走了，第2 天的時候就準備要走了，但在要走之前就被查獲等等。惟查：被告於93年8 月5 日因本案通緝緝獲後解送原審法院經法官訊問時已供述其有受僱黃國鈞從事包裝重製的影音光碟等情( 原審93年訴緝字第464 號卷第19頁參照) 。被告於97年5 月23日原審準備程序供明其在那裡工作3 天，負責包裝光碟片，且經被告認罪後進行簡式審判程序。被告另於92年9 月6 日在檢察官訊問時供述自92年9 月3日開始包裝工作等語（偵查卷第109 頁參照）。經查，共犯余銳粮於92年9 月6 日在檢察官訊問時陳明自92年9 月3 日開始包裝工作等等。另共犯黃國鈞、陳智和於93年2 月6 日原審準備程序中就盜版光碟都是由黃國鈞負責重製，然後委由陳智和、余銳粮、被告甲○○及少年羅智豪、鍾兆俊負責包裝，然販售給不特定的人圖利等情陳明並不爭執( 原審93年訴字第142 號卷第6 頁參照) 。被告與上述共犯之自白相符。參以92年9 月5 日被查獲時，現場查扣之盜版光碟片達4 萬餘片，包括各式外包裝、燒錄機39台，被告至該處所不難由外觀即時知悉該處從事非法盜版光碟，被告既陳明看到陳智和用「類似」燒錄機在燒錄光碟，心知有異非不得即時離開。且盜版光碟行為嚴重侵害他人智慧財產權，所應背負之刑責亦重，就犯罪處所亦必嚴防不相干第3 人進入，但被告至該處所已至第3 日傍晚( 被查獲時係92年9 月5 日18時30分許) ，且被當場查獲，其辯稱第2 天的時候就準備要走了，但在要走之前就被查獲一節，非屬可採。復有告訴代理人吳彥虢（財團法人國際唱片業交流基金會）、江文博（財團法人電影及錄影著作保護基金會）於警訊之指訴，共犯陳智和於偵審中、余銳粮於警訊、偵查中與少年羅智豪、鍾兆俊於警訊之供述可資參佐。另有扣押物品目錄表、財團法人電影及錄影著作保護基金會鑑識報告、照片附於偵查卷、著作權登記證、廣告封面附於原審卷，以及如附表1 所示之盜版光碟片合計42233 片、包裝與燒錄盜版光碟所需如附表2之物扣案可證，被告犯行堪以認定。

三、另本案所查扣之盜版ＣＤ、ＶＣＤ，其中附表一部分，雖有未據著作財產權人提出告訴之盜版ＣＤ11500 片( 即偵查卷第38頁之盜版音樂光碟ＣＤ35806 片減去第40頁提出告訴具有盜版ＣＤ名稱之24306 片，尚有未據著作財產權人提出告訴之盜版ＣＤ11500 片，原審判決誤載為1150片) 、盜版ＶＣＤ2970片，惟我國著作權法採創作主義（另被告本案所犯之常業犯行，詳如後述，亦非屬於告訴乃論之罪），各該ＣＤ、ＶＣＤ光碟自有著作財產權人，被告對此事項，亦非能諉稱不知。再我國自91年1 月1 日加入「世界貿易組織」（ＷＴＯ）之後，依照我國著作權法第4 條第2 款之規定，與「世界貿易組織」現有全體會員已建立全面著作權互惠保護關係，基於國民待遇原則，「世界貿易組織」現有全體會員之國民著作，依據上述規定，亦受我國著作權法之同等保護。本案被告與其他共犯黃國鈞等人犯罪時間在我國加入「世界貿易組織」之後，上開附表1 未據著作財產權人提出告訴之盜版ＣＤ、ＶＣＤ亦屬侵害他人著作財產權之非法重製ＣＤ、ＶＣＤ，被告與其他共犯黃國鈞等人未受許可擅自重製，其有侵害附表一所示上開未據提出告訴部分之著作財產權人之著作財產權，亦堪認定。原告雖聲請傳訊黃國鈞、余銳粮、陳智和、羅智豪、鍾兆俊等人證明其無犯本件行為等等。惟上開共犯已分別於警訊、偵查及原審審理中供述待證事實明確，業如前述，自無傳訊之必要。

四、被告甲○○行為後，刑法部分條文於95年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行。其中，修正後刑法第2 條第1 項對新舊法之比較，規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為人行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身並無再比較新舊法之問題。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本案有關之新舊法比較，逐項分列如下：

㈠著作權法第91條於93年9 月1 日修正公布，於同月3 日生效施行，同法第94條規定，亦於95年5 月30日修正公布，自95年7 月1 日起施行，被告行為時，即92年7 月9 日公布之著作權法第94條之條文，於93年9 月1 日修法時雖未修正，但該條第2項 所指之同法以犯第91條第3 項之罪，係以重製於光碟之方法犯同法第91條第1 項之罪者。該第91條第1 項之規定原為「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。」於93年9 月1 日修正公布又將之規定於同條第2 項以「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。」其犯罪構成要件及罰則均有修正，故於適用著作權法第94條規定時仍有新舊法比較適用之問題（最高法院94度台上字第2906號判決意旨參照）。是該法第94條第2 項關於「以犯第91條第3 項之罪」為常業犯者之刑度，雖無變更，但就同法第91條第3 項所規定，以重製於光碟之方法犯同法第91條第1 項之罪者，其中關於同法第91條第1 項所規定之構成要件已有變更，應為新舊法比較。比較行為時著作權法第94條第2 項規定以犯同法第91條第3 項之罪為常業，係以重製於光碟之方法犯同法第91條第1 項之罪，與93年9 月1 日修正後著作權法第94條第2 項規定以犯同法第91條第3 項之罪為常業，係以重製於光碟之方法犯同法第91條第1 項之罪，行為時法多了「意圖營利」之主觀構成要件，對被告較為有利。嗣95年7 月1 日起修正施行之著作權法刪除第94條關於常業犯之規定，依95年7 月1 日修正施行前著作權法第94條第1 項常業犯之規定，僅以一罪論，而依修正後之新法，因常業犯已經刪除，應按行為次數分論併罰，合併計算其法定最高本刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時法較有利於行為人。經比較新舊著作權法結果，93年9 月1 日、95年5 月30日修正後仍以行為時法較有利於行為人，依刑法第2 條第l 項前段，即應適用行為時，即92年7 月9 日修正公布之著作權法規定對被告較為有利。

㈡刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第1323號判決參照）。修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，應適用修正前刑法第28條（參照最高法院96年台上字第6427號、97年台上字第906 號判決）。

五、論罪科刑部分：

㈠按刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年台上字第510號判例可資參照。本件同案共犯黃國鈞擅自以燒錄機燒錄之方式，大量重製上述盜版光碟片，並以送貨或寄貨，販售予不特定人營利，而從中獲利維生，已據黃國鈞於原審言詞辯論時供承不諱，參以黃國鈞重製之盜版光碟片及查扣之數量龐大，其有反覆實施之行為甚明，顯然具有以此為常業之犯意。同案共犯黃國鈞係從事意圖營利而擅自以重製光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業之人，不論共犯黃國鈞本身是否尚有其他職業，仍無礙於常業犯行之成立。被告明知黃國鈞係從事意圖營利而擅自以重製光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業之人，仍受僱從事包裝該等重製盜版音樂光碟片之工作，已參與黃國鈞意圖營利重製盜版音樂光碟片常業犯之犯罪構成要件行為之分擔，亦同屬常業犯。原告辯稱其非從事盜版光碟工作，不是常業犯部分，非為可採。至於本件雖有部分光碟片未經著作財產權人提出告訴，惟被告既係以意圖販賣而重製為常業，所重製販賣之盜版光碟片數量龐大，自不可能會徵求著作財產權人之同意或得其允許，其對於扣案之光碟片，被告亦不否認其第1 天晚上有看到陳智和用「類似」燒錄機在燒錄光碟，大概心裡有譜了等情，且現場查扣之盜版光碟片達4 萬餘片，包括各式外包裝、燒錄機39台，被告不難由外觀即可知悉為非法盜版光碟，其有盜版之認識可以認定。該等光碟片，雖未經告訴，仍屬侵害他人著作權之物同可認定。

㈡核被告甲○○所為，係犯92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條第2 項以犯91條第3 項之罪為常業罪。被告係共犯意圖營利而重製他人著作，且所共犯重製之著作，復銷售不特定之人，是其意圖營利而持有及散布之行為，均應為重製行為所吸收，不另論罪（最高法院84年度台上字第4062號判決參照）。又按常業犯性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判上一罪之問題（最高法院92年度臺上字第5115號判決參照），且雖以一行為同時侵害數個著作權人之著作財產權，亦非屬想像競合犯。被告與共犯黃國鈞、陳智和、余銳粮及少年羅智豪、鍾兆俊共同實施犯罪，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其中少年羅智豪為74年12月17日生，鍾兆俊為75年11月21日生，有其年籍資料在卷可稽。羅智豪、鍾兆俊行為時均未滿20歲，被告與之共處一處數日難謂不知，其猶共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1 項規定加重其刑。

㈢原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審以被告係自92年8 月間某日起受僱黃國鈞即犯有事實欄之行為。但被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指定保證金10萬元，由具保人邱群傑於92年9 月1 日出具現金保證後，將被告釋放，此有臺灣板橋地方法院93年度訴字第1143號沒入保證金裁定附於本院卷可憑，核與被告於92年9 月6 日在檢察官訊問時供述自92年9 月3 日開始包裝工作等情相符。被告所辯其係於被查獲前2 天始到該處應屬可採。原審認定被告係自92年8 月間某日起之犯罪時，尚屬有誤。又依偵查卷扣押目錄表顯示扣案盜版音樂光碟總計共35806 片，其中24306 片侵害附表1所示之滾石公司、迪士尼公司等告訴人之視聽著作，另有未據告訴之盜版音樂光碟共11500 片，惟原判決附表一記載未據告訴之盜版音樂光碟為1150片，總計盜版音樂光碟為25456 片亦有違誤。另原判決就被告行為後，著作權法第91條第3 項、第94條第2 項於93年9 月1 日修正公布，同年9月3 日生效後之新舊法比較，認以修正後著作權法第94條第2 項之罪，刑度既未修正，則依裁判時之法律規定，並未不利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用裁判時之法律即修正後著作權法第94條第2 項、第91條第3 項之規定，而未依行為時，即92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條第2 項以犯91條第3 項之罪為常業罪之規定論處，核有未洽，業如前述。且未論述95年5 月30日刪除第94條常業犯之規定後之新舊法比較，亦有未洽。另被告為成年人與少年羅智豪、鍾兆俊共同實施犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1 項規定加重其刑，原審判決未依法加重其刑，於法核有未合。因此，被告上訴意旨所指，雖無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就原審判決予以撤銷改判。

㈣爰審酌被告受僱於共犯黃國鈞，為圖私利而以上開方式侵害他人之著作權，所查扣之盜版光碟數量甚鉅，對告訴人及被害權益影響非微，嚴重破壞我國致力保護智慧財產權之國際聲譽，並考量被告從事上開犯行之時間不長、分擔之犯罪行為、涉案之程度，及其犯後於原審坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，仍照原判決判處被告甲○○有期徒刑一年二月。再按，本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月30日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，為中華民國96年罪犯減刑條例第5 條所明定。查被告甲○○前於原審審理時，經合法傳喚未到庭，由原審法院於93年10月22日以中院清刑緝字第1066號發佈通緝，迄97年4 月3 日始為台北市政府警察局士林分局緝獲，此有該通緝書及台北市政府警察局士林分局通緝案件移送書各1 份在卷可按，是被告係於該減刑條例施行前經通緝，於施行後遭緝獲，而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判者，依該減刑條例第5 條規定，即不得予以減刑，附此敘明。

㈤扣案如附表1 所示之盜版光碟片合計42233 片、及附表2 所示為包裝及燒錄盜版光碟所需之物，均為同案共犯黃國鈞所有，且供犯本罪所用之物，應依行為時著作權法第98條規定宣告沒收。至於被查獲之本票2 張、尚乏確切之證據證明與本案犯罪有關，送貨單2 張係因託受而取得，與其犯罪並無直接關係，有卷附臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1356號判決可參( 業經最高法院94年度台上字第309 號判決駁回共犯黃國鈞之上訴確定在案) ，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、兒童及少年福利法第70條第1 項、行為時即92年7 月9 日修正前之著作權法第94條第2 項、第98條，刑法第2條第1 項、第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭