智慧財產法院民事判決

原告

勇兆國際有限公司

法定代理人

周方正

訴訟代理人

周方慰

被告

香港商大昌華嘉利栢明有限公司

兼法定代理人

柯福倫（Frank Alexander Michael Koch）

共同訴訟代理人

牛豫燕律師

莊郁沁律師

　黃柏維律師

上列當事人間因侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於民國106 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。查本件係屬商標法所保護智慧財產權益所生第一審民事事件，依前揭條文規定，本院有管轄權。

二、按「本條例所稱香港居民，指具有香港永久居留資格，且未持有英國國民（海外）護照或香港護照以外之旅行證照者」，香港澳門關係條例第4 條第1 項定有明文，而香港公司之認定，應以主管機關之核准認許為主要參考依據。主管機關既核准認許被告為「香港商」（見本案卷一第54、55頁經濟部商業司公司查詢資料），被告公司應為香港公司無誤。次按：「民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律」，香港澳門關係條例第38條定有明文，故臺、港法院間就民事案件之管轄分配，應類推適用涉外民事法律適用法第1 條「涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定；其他法律無規定者，依法理」之規定，又涉外民事法律適用法及其他法律，既均無關於侵權行為案件類型之國際管轄權規定，自應適用法理。

三、按「惟我國有關國際管轄權之規定，就本件訟爭事項欠缺明文。法院於認定有無國際民事裁判管轄權時，除應斟酌個案原因事實及訴訟標的之法律關係外，尚應就該個案所涉及國際民事訴訟利益與關連性等為綜合考量，並參酌內國民事訴訟管轄規定及國際民事裁判管轄規則之法理，基於當事人間之實質公平、程序之迅速經濟等概念，為判斷之依據」（最高法院104 年度臺抗字第589 號民事裁定意旨參照，最高法院105 年度臺上字第105 號民事判決上訴駁回所維持之臺灣高等法院高雄分院102 年度海商上字第3 號民事判決，亦同此見解）。另最高法院101 年度臺上字第1071號民事判決：「本訴訟爭議之法律類型，其形式定性為關於侵權行為而生之債，屬涉外民事事件，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當及迅速之國際民事訴訟法基本原則，我國法院對之應有國際裁判管轄權」。上開關於涉外民事法律適用法應規定而未規定國際管轄，致應適用法理定國際管轄之實務見解，所示之法理，依香港澳門關係條例第38條規定，亦應予以類推適用。

四、查兩造於臺灣地區均有設址（見本案卷一第52至56頁經濟部商業司公司查詢資料），且兩造爭執有無侵害商標權之行為所在地係在臺灣地區（見本案卷一第34、38頁背面所列販售百貨公司），故基於當事人間實施訴訟之實質公平、程序迅速經濟等概念，臺灣地區之法院應有管轄權，復因相同之前述本案基礎事實，依香港澳門關係條例第38條類推適用涉外民事法律適用法第25條「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律」，應認臺灣地區為侵權行為地及與本案關係最切之地，故本案準據法為侵權行為地法暨關係最切之法律，即臺灣地區之法律。

貳、實體部分：

一、原告起訴要旨

㈠背景事實：

⒈原告為商標註冊號第00733447號之「冰晶」商標權（下稱：「系爭商標」）之商標權人，指定使用商品為第3 類之化妝品、保養品，專用期間自民國（下同）85年11月1 日至105 年10月31日。

⒉原告為行銷系爭商標之產品，除印製精美之商品目錄外，也聘請知名藝人為「冰晶」及「瑞士冰晶」系列美妝品之產品代言人，並於國內美妝雜誌連續刊登廣告及各大知名通路商進行行銷。故截至104 年1 月30日止，以「冰晶」及「瑞士冰晶」為網路關鍵字搜尋，原告之產品於Google網頁仍在第1 頁之第1 名，足證原告銷售之「（瑞士）冰晶」系列美容保養品，早已係國內美妝業界之著名商標。

㈡請求權基礎：

⒈侵權行為：原告於104 年1 月30日為網路搜尋時，始發現被告香港商大昌華嘉利栢明有限公司（下稱：「被告公司」）使用仿冒之系爭商標事實如下：

⑴依原證6-8 可知，被告公司仿冒系爭商標於其「精萃」、「乳液」、「乳霜」、「眼霜」等四項保養品，並於103年8 月間開始在臺北SOGO忠孝館、SOGO敦化館、SOGO復興館、SOGO天母店、大葉高島屋、新光三越信義A9館、新光三越信義A4館、新竹大遠百、臺中新光三越、廣三SOGO、臺南新光三越西門店、高雄漢神百貨、博客來網路商店、昇恒昌免稅商店等通路販售。

⑵由原證9 、10之網頁搜尋資料所示，被告仿冒系爭商標之產品，已使消費者混淆，致侵害原告之商標權。

⒉系爭商標具有識別性：

⑴系爭商標為暗示性商標：原告之「冰晶」商標，其原意為「清涼、透澈、閃耀」，而原告使用「冰晶」二字商標有對其所指定商品之說明及暗示可達到肌膚「如同受到冰存般永保年輕」，應屬暗示性商標，與其指定使用之商品本身或其品質、功用或其他特性並無關連，仍應具有一定識別性。

⑵原告為「冰晶」著名商標之權利人，除已投入相當資金宣傳商標品牌，提昇相關消費者辨識商標品牌與產品通用名稱之注意力外，亦逐一向法院對侵害「冰晶」商標權利之業者，以法律訴訟及郵局存證信函催告等行為，積極維護「冰晶」商標之品牌，故被告抗辯系爭「冰晶」一詞已為一般大眾所習用之用語，並非可採。

⒊被告具有侵害原告商標權之故意、過失：

⑴被告辯稱其產品之商標為「la prairie」，使用系爭「冰晶」之文字，僅作為描述性合理使用，而非做為商標使用等語。惟查，查被告公司所銷售之美容保養品區分為七大品牌系列，且除了系爭「冰晶」文字之品牌外，其他六大品牌系列，均已向經濟部智慧財產局註冊各該系列之商標名稱；而又系爭「瑞士冰晶新生系列」美容保養品之包裝盒上同時載明「瑞士冰晶新生（精萃）、（乳液）、（乳霜）、（眼霜）」及「CELLULAR SWISS ICE CRYSTAL（DRY OIL ）、（EMULSION）、（CREAM ）、（EYE CREAM ）」等中英文對照字樣。佐以95年7 月16日及103 年2 月16日訴外人蒲拉利製造廠股份有限公司亦將「ICE CRYSTALS」及「CELLULAR SWISS ICE CRYSTAL」等英文字樣向經濟部智慧財產局註冊為商標之事實，即可證知「冰晶」及「瑞士冰晶新生系列」乃為被告公司用以區分其商品類別之「商標」，而非僅作為描述性合理使用。

⑵如前述，被告公司其他六大系列品牌均有商標註冊，且被告公司亦將冰晶系列產品之英文字樣註冊商標，故可得知被告應有商標檢索之能力，自不得諉其不知原告早於85年間即已取得「冰晶」之註冊商標。意即被告公司自103 年8 月1 日（即開始銷售系爭「冰晶」美容保養品之日）起至104 年12月15日（即收受原告郵局存證信函之日）止，至少應負過失侵權之責。

⑶又被告於104 年12月15日收受原告所寄發之存證信函請求被告停止使用及販售標示系爭商標之產品，乃遲於106 年3 月才停止使用系爭商標，故被告自104 年12月15日至106 年3 月15日期間，應負故意之侵權責任。

⒋依商標法第68條第1 款及公司法第23條第2 項，原告得請求被告負損害賠償責任：

⑴被告公司銷售使用原告之系爭商標，使用、販賣於與系爭商標所註冊第3 類「化妝品、保養品」之商品或服務範圍完全相同，符合商標法第68條第1 款所稱「於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者」之情形，原告自得依法請求被告負損害賠償責任。

⑵被告柯福倫(Frank Alexander Michael Koch)為被告公司之法定代理人，依公司法第23條第2 項規定，被告柯福倫應與被告公司共同負連帶賠償責任。

⒌依商標法第71條第1 項第3 款及第2 款之規定，原告請求被告應給付損害賠償新臺幣（下同）5,000萬元整。

㈢訴之聲明：被告應連帶給付原告5,000 萬元，及自本件起訴狀繕本送達被告之翌日起依年息百分之5計算之利息。

二、被告方面答辯要旨：

㈠系爭「冰晶」商標不具識別性，不得享有商標之保護：

⒈「冰晶」僅為描述性標識，非暗示性商標：依商標識別性審查基準第2.2.1 點「描述性標識」內提出之四項判斷因素判斷，相關消費者不需動用想像力便可知悉「冰晶」係描述商品性質、效果之說明；且「冰晶」此一詞彙之通常定義仍為某物理現象之概念；搜尋過去一年之報紙，所得15篇結果無一與原告產品相關，且如被證55號、56號、58號至66號所示，於搜尋引擎、國內各大美妝網站及BBS 站臺以「冰晶」做關鍵字進行檢索，所得結果，亦難與原告產品產生連結。可見國內產業及消費者對於「冰晶」一詞之使用及認知遍及於各化妝品及保養產品，普遍作為描述性使用；又依被證10號至54號可證競爭同業以「冰晶」此一詞彙作為指定商品或服務品質、功用或其他特性說明之需求程度極高，該詞彙不具有表彰特定商品或服務來源之功能，應定性屬於描述性標識無疑。

⒉原告並未投入資源行銷系爭商標，系爭商標已成為通用名稱而欠缺識別性：

⑴原告稱其自84年起，便架設網站行銷迄今云云，然原告並未舉證證明其網站架設之時間與流量，無論是架設網站之行為或註冊商標本身，均不足以作為相關消費者認知該商標存在之依據。故原告所提出之網站頁面，顯無從證明系爭商標之識別性。

⑵查原告雖提供附件7 邵庭代言圖片，惟該代言圖片之曝光度、宣傳幅度與期間均不明確，無法作為系爭商標之行銷證據，且由前揭露天拍賣頁面張貼時間，亦可合理推測原告請邵庭代言至少為7 年前，則顯然無法證明原告近年來有何行銷之努力。

⑶又原告之說法，亦已承認有超過40種「冰晶」產品存在市面上，故「冰晶」一詞通用化已是既定事實，縱使原告事後寄發警告信予各該廠商，而部分廠商經恫嚇而下架，亦無法改變於寄發前「冰晶」一詞已為化妝品業界廣泛通用之事實。

㈡被告就「冰晶」一詞屬於合理使用：

⒈被告所代理銷售之商品上固有「冰晶」字樣，然「冰晶」一詞已成為通用名稱，已如前述。縱認系爭商標仍有識別性，被告將「冰晶」用於系爭商品上之功能，僅係作為商品名稱，而非用以指示商品來源，並不為原告系爭商標效力所及。

⒉至於原告所指稱訴外人La Prairie公司是否註冊商標、及要註冊何等商標等情，因被告並非原告所指稱英文商標之商標權人，原告將訴外人La Prairie公司之英文商標註冊行為與被告使用「冰晶」作為商品名稱之行為混為一談，彼此間毫無因果關係，實屬不當連結。

⒊法定仿單記載事項包含品名，但不含商標，故被告所販售之La Prairie商品仿單上只記載「冰晶」字樣而無「laprairie」，益證前者為商品名稱，而後者為其商標。

⒋又細查原證7 即瑞士冰晶新生系列之商品目錄，自可明確得知該商品係「la prairie」此一品牌推出之「瑞士冰晶新生系列」產品，而「冰晶世界　永恆之美」、「瑞士冰晶新生眼霜」、「瑞士冰晶賦活配方瞄準第一道老化印記」、「瑞士冰晶新生乳液」、「劃時代抗老明星：瑞士冰晶新生系列」等語，均為詮釋該產品開發緣起及理念之說明性文字，無一不是輔助消費者理解其為商品之概念說明，並非作為商標使用。原告迄未證明有任何消費者將系爭商品上「冰晶」字樣視作被告商標，藉以區別系爭商品來源之情事，亦未證明被告是否有攀附其商譽之意圖，僅憑原證7 商品目錄載有較大「冰晶」字樣便稱屬於商標使用，顯不足採。

㈢被告並無侵害原告系爭商標之故意過失：

⒈查原告不得以系爭商標主張權利，縱得行使權利，被告對「冰晶」一詞亦屬合理使用，故並未侵害原告之商標權，已如前所述。是以，原告稱被告應知悉原告於85年間取得系爭商標云云，實無依據。

⒉此外，被告所代理銷售之訴外人La Prairie公司冰晶產品價格遠高於原告商品數倍，顯見被告銷售商品與原告商品之市場定位截然不同，原告實非被告之直接競爭者，此為被告並無任何誘因或動機需侵害原告系爭商標或攀附原告商譽之另一明證，原告之主張顯違反經驗法則。

⒊據上，被告並無侵害原告系爭商標，原告請求被告法定代理人柯福倫（Frank Alexander Michael Koch）負擔連帶賠償責任亦顯無理由。

㈣損害賠償之計算：原告於訴訟中將損害賠償計算依據由商標法第71條第1 項第2 款變更為同條項第3 款應不予准許；又如本院認定被告侵害系爭商標，根據被告所提呈之銷售暨成本資料，原告依商標法及相關事證所得請求之金額至多為703,704 元，故原告所主張之5,000 萬元損害賠償，亦遠逾被告就系爭商品之實際獲利應無理由。

㈤聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、本院之判斷：

㈠經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執（見本案卷二第3 至4 頁），自堪信為真實。

⒈原告於84年7 月20日向主管機關經濟部中央標準局註冊登記「冰晶」中文字樣之商標名稱及圖樣專用權，指定使用商品為「商標法施行細則第49條第三類化妝品、保養品」，專用期間自85年11月1 日至105 年10月31日。並自85年迄今將上開「冰晶」中文字樣之商標名稱用於所代理之瑞士「CRYOLAB S. A. 」公司所生產之「CRYOS 」品牌美容保養品及化妝品（即包括「肌滋養霜膚」、「乳霜」、「全日霜」、「日霜」、「晚霜」、「唇霜」、「面霜」、「眼霜」、「潤膚露」、「潔膚乳液」、「去角質霜」、「再生面膜」…等產品均在內）等產品之商標。

⒉被告公司於103 年9 月起至105 年3 月間，代理進口之瑞士「LA PRAIRIE」公司生產之美容保養品，計有「魚子美顏系列」、「鑽白魚子緊膚系列」、「鉑金系列」、「極緻亮顏系列」、「動能活膚」、「多肽凍齡系列」及「瑞士冰晶新生系列」等七大品牌系列之美容保養品。且被告公司係於103 年8 月間使用「冰晶」等中文字樣於其「瑞士冰晶新生系列」之「精萃」、「乳液」、「乳霜」、「眼霜」等四項保養品。並在「臺北SOGO忠孝館」、「SOGO敦化館」、「SOGO復興館」、「SOGO天母店」、「大葉高島屋」、「新光三越信義A9館」、「新光三越信義A4館」、「新竹大遠百」、「臺中新光三越」、「廣三SOGO」、「臺南新光三越西門店」、「高雄漢神百貨」、「博客來網路商店」、「昇恒昌免稅商店」等通路販售系爭「冰晶」系列之美容保養品。

⒊原告係於104 年12月14日以臺北敦南郵局第1541號存證信函請求被告等停止使用及販售標示系爭「冰晶」字樣之美容保養品。被告等於同年月15日收受上開郵局存證信函後，乃於105 年3 月間將系爭「冰晶」美容保養品之全部文件予以更新完畢，改為「防禦」等字樣。

⒋訴外人瑞士「LA PRAIRIE」公司即蒲拉利製造廠股份有限公司曾分別於95年7 月16日及103 年2 月16日向經濟部智慧財產局註冊「ICE CRYSTALS」及「CELLULAR SWISS ICECRYSTAL 」等英文字樣之商標名稱，並用於「商品類別003 」即化妝品、保養品類之商品。

㈡本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（見本案卷二第4 頁）：

⒈被告公司是否將所販賣系爭含「瑞士冰晶」名稱系列產品（原證7 、8 及原證9 螢光筆標示所示），其中「冰晶」一詞作為商標使用，或是否構成商標之描述性合理使用？

⒉系爭「冰晶」一詞是否已為業界普遍使用於化妝品及美容保養產品之通用名稱致相關消費者非以「冰晶」一詞作為原告商品識別來源之依據？

⒊被告公司是否依商標法第68條第1 款規定，具有侵害原告商標權之侵權行為？

⒋原告得否依商標法第71條第1 項第2 、3 款規定請求被告公司賠償？

⒌原告得否依公司法第23條第2 項之規定，請求被告連帶負損害賠償責任？

㈢原告主張：被告之侵權行為起訖時間為103 年8 月1 日至105 年3 月31日等語（見本案卷二第210 頁）。商標法於100年6 月29日總統華總一義字第10000136171 號令修正公布全文111 條，101 年3 月26日行政院院臺經字第1010011767號令發布定自101 年7 月1 日施行後，105 年11月30日總統華總一義字第10500146951 號令修正公布第98條。原告主張本件訴訟標的為：商標法第68條第1 款及同法第69條第3 項等語（見本案卷二第209 頁），其分別規定為：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者」、「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償」，自原告主張之侵權行為起始時點迄今均未修正，故應適用於本案。

㈣被告並無使用相同於系爭商標之商標：

⒈原告主張被告使用「冰晶」二字於其產品之證據，如原證5 、6 、7 、8 、9 所示等語（見本案卷二第209 頁），並未主張或提出其他證據，故本院自應以原證5 、6 、7、8 、9 （見本案卷一第32至44頁）為本案審查判斷之主要依據。

⒉查原證5 、9 （見本案卷一第32、43、44頁）僅為網路關鍵字搜尋之結果，並未顯示或結合具體商品，亦無法顯示係由何人所刊登，故無法用以證明被告公司使用相同於系爭商標之商標。

⒊原告自承：「冰晶」二字有「清涼、透徹、閃耀」之意等語（見本案卷二第9 頁背面），然「清涼」、「透澈」、「閃耀」等特質，常見於許多市面上販售之美容保養商品，並為許多美容保養商品之本質、或所標榜之使用功效，則是否一旦使用「冰晶」乙詞，用以形容美容保養商品之「清涼」、「透澈」、「閃耀」等特質，即必然等同於使用或侵害原告之系爭商標？是否應由原告專屬使用此一甚為常見習用之美容保養商品形容詞，而使得其他業者均不能任意使用此一形容詞描述自己販售之美容保養商品？已屬可疑。

⒋「按商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent touse ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用」（最高行政法院98年度判字第1487號判決意旨參照），乃強調商標之使用需有「顯著性」，並需有商標使用之「意圖」。查原證6 、7 之被告公司廣告ＤＭ，業已各於其首頁右下方（見本案卷一第33、35頁正面），以明顯不同於其他文字之特大、特粗字體，標示其商標為「la prairie」，並無其他更大、更粗之字體標示其商品之來源，且該「la prairie」之特大、特粗字體周圍，除底下較小字體之「SWITZERLAND 」外，並無其他字體或圖樣圍繞，乃刻意凸顯「la prairie」為其商標，符合其商標之顯著性，而「冰晶」2 字亦非被告商品商標「la prairie」之中譯，且僅出現於被告公司該廣告ＤＭ之商品名稱或描述性文字之中，並與同為商品名稱之其他文字相結合，或穿插隱身於「大量整段」描述性文字之中，字體均顯然較「la prairie」為小，而與前後文字大小均一致，除本案卷一第35頁背面「瑞士冰晶新生眼霜」字體較前後文字稍粗外，其餘「冰晶」文字大小及粗細均與前後文字相同，故被告顯然並未凸顯「冰晶」2 字。此外，被告公司並無可能同時標示「la prairie」及「冰晶」兩項字面意義不同之商標，否則將使其消費者陷於混淆誤認該等商品究竟為被告公司或他公司之商品，對被告公司反而不利。如被告公司刻意攀附系爭商標，當無必要將「la prairie」標示為如此放大醒目者，故被告公司顯然並未以中文「冰晶」二字做為商標使用，消費者亦不會將之視為該商品來源之營業主體，從而不構成商標法第68條第1 款之「使用相同於註冊商標之商標」行為。

⒌又按：「依上開證據，原證1 顯示被上訴人使用之黃金引藻魚字樣，其右下方之三利養殖場及圖之標示，而同包裝中尚有其他文字記載如營養標示、處理方式、保存方式、解凍方式、保存期限、有效日期、重量、原產地等，自該字樣在外包裝顯示功能而觀，應係指產品之名稱；而原證26至30亦係各海鮮經銷商將『黃金引藻魚』當作銷售產品之一，尚有許多產品，須瀏覽人逐項點閱；而上證15係被上訴人經營三利養殖臉書文章中對消費者之呼籲，係文字敘述引用到『黃金引藻魚』，相關消費者見到原證1 、25至30及上證15之外包裝及網頁，會認知該『黃金引藻魚』係指銷售之產品名稱，不會認為該『黃金引藻魚』字樣屬於與他人商品或服務相區別之表徵，故自上開證據顯示『黃金引藻魚』字樣之實質內涵而觀，其目的與方法係用以表示商品之相關商標，尚難認具有商標使用之意圖，為通常之使用，而非商標法所稱之商標使用」（本院103 年度民商上字第16號民事判決要旨參照），而最高法院106 年度臺上字第1224號民事判決駁回上訴意旨為：「按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認事及解釋並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。本件原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，合法認定：被上訴人使用『黃金引藻魚』字樣於產品外包裝及網頁，非屬商標法所稱之商標使用，不致使消費者混淆誤認」，足認為商品圖片之標示、商品之包裝、附隨其他文字之標示、做為商品之名稱，一般均不至使所用字樣成為與他人商品或服務相區別之表徵，尚難認具有商標使用之意圖，而為通常之使用，尚非商標法所稱之商標使用。查被告公司於原證6 、7 、8 （見本案卷一第33至42頁）使用「冰晶」二字之處略以：

⑴「瑞士冰晶新生系列」（原證6 ，本案卷一第34頁正面）：此為被告公司產品之廣告ＤＭ內頁，標示此系列之商品，乃與其他7 種系列併列，每一系列下方各有2 至8 種個別商品，其他系列均無「冰晶」二字，應僅係被告公司用以識別其不同系列商品之系列名稱，此即前述「商品名稱」之非商標使用情形，否則不至標示於內頁之較小字體而與其他7 種系列併列，並與其他系列之標題文字大小粗細均為相同，致喪失其顯著性，故應非用以表示商品來源之營業主體。

⑵「瑞士冰晶新生乳液」（原證6 ，本案卷一第34頁正面）：此為被告公司產品之廣告ＤＭ內頁，標示於「瑞士冰晶新生系列」下，而與其他39種並無「冰晶」名稱之商品及其商品照片，共同刊登於內頁，字體甚小，且包含於該項商品全名之內，此即前述「商品名稱」之非商標使用情形，應僅係被告公司用以識別其不同商品之標示性用語，否則不至標示於內頁之較小字體而與其他39種並無「冰晶」2 字為名之商品及其照片併陳，並與前後文字大小粗細均為相同，致喪失其顯著性，故應非用以表示商品來源之營業主體。

⑶「瑞士冰晶新生乳霜」（原證6 ，本案卷一第34頁正面）：說明同上開⑵。

⑷「瑞士冰晶新生眼霜」（原證6 ，本案卷一第34頁正面）：說明同上開⑵。

⑸「瑞士冰晶新生精萃」（原證6 ，本案卷一第34頁正面）：說明同上開⑵。

⑹「beauty resists time 冰晶世界，永恆之美」（原證7，本案卷一第35頁正面）：本行字體雖在被告公司之廣告ＤＭ首頁且字體稍大，但仍明顯小於右下方特大、特粗字體所標示之「la prairie」商標，並且係夾雜在一串商品形容語句之中，其下方即為幾乎佔滿整個被告公司廣告ＤＭ首頁之被告公司商品照片，顯僅係為形容被告公司下方照片所示之商品特性而已。倘被告公司將其當成商標使用，理應凸顯「冰晶」2 字，而不應穿插於一連串大量文字之形容語句中，並與前後文字大小粗細均為相同，致喪失其顯著性，消費者亦無法識別該一連串形容詞句中之「冰晶」2 字為商品來源之營業主體。

⑺「阿爾卑斯山的冰晶世界，誕生全面瑞士冰晶新生眼霜。以純淨的冰峰祕境，為你封存永恆年輕雙眸。抹去疲憊無神、黑眼圈、泡泡眼和乾燥細紋，逐漸淡逝無形。美麗無期限，從此展開」（原證7 ，本案卷一第35頁背面）：此部分「冰晶」2 字係穿插於前述一整段大量文字之被告公司廣告ＤＭ內頁之細小字體中，顯僅係為形容被告公司之商品特性而已，此即前述「附隨其他文字之標示」之非商標使用情形。倘被告公司有意將其當成商標使用，理應會凸顯「冰晶」2 字，而不應穿插夾帶於上開整段大量文字之形容語句中，並與前後文字大小粗細均為相同，致喪失其顯著性，消費者亦無法識別該一連串大量文字形容詞句中之「冰晶」2 字為商品來源之營業主體。

⑻「瑞士冰晶賦活配方，源自la prairie渴求不受時空限制的無盡之美。探索旅程，從瑞士阿爾卑斯山開始三種高海拔植物，擁有超凡奇蹟能量，能在地表最嚴苛冰封祕境存活。暗藏長壽生存關鍵的寒原植物：紫色虎耳草、高山雪鈴花和瑞士雪藻，激發la prairia研發出劃時代瑞士冰晶賦活配方。抗老科技領域的革命性創舉，瑞士冰晶賦活配方瞄準第一道老化印記。提振眼周肌膚活力，抹去細紋淡化黑眼圈，重現清新神采。日以繼夜，這獨特抗老神奇配方，將時光之痕和環境之傷逐漸消弭。把歲月偷走的年輕光采，重新點燃。眼周被嚴密照管防護，抵擋每日生活壓力的嚴苛考驗。時光彷彿從此凍結，感受超越時限的晶亮雙眸」（原證7，本案卷一第37頁正面）：說明同上開⑺。

⑼「冰晶世界的另一個生力軍：瑞士冰晶新生乳液。極致輕柔精華乳，打造新一代抗老標準，弭平乍然浮現的第一道老化印記。阻擋因疲憊與壓力帶來的暗沈、乾燥和細紋。絲滑般柔細質地，如羽毛般輕盈，瞬間滲透，為肌膚帶來深沈滋潤撫慰」（原證7，本案卷一第37頁背面）：說明同上開⑺。

⑽「劃時代抗老巨星：瑞士冰晶新生系列。為肌膚築起抗老防護牆，抵擋歲月和環境的侵害。瑞士冰晶新生眼霜，抹去疲憊無神，點亮霜眸永恆年輕。瑞士冰晶新生乳霜與乳液，提振活力並抵抗老化極限。瑞士冰晶新生精萃，奢華潤澤，讓乾藻與細紋從此冰封。以冰晶交築的冰封世界，時空靜止，美麗永恆」（原證7 ，本案卷一第38頁正面）：說明同上開⑺。

⑾「由左至右，瑞士冰晶新生乳霜50ml、瑞士冰晶新生乳液50ml、瑞士冰晶新生眼霜20ml、瑞士冰晶新生精萃30ml。精萃」（原證7 ，本案卷一第38頁正面）：此部分「冰晶」2 字，係在被告公司廣告ＤＭ內頁，在整面被告公司之商品照片下方，以極為細小之字體，描述上方照片由左而右之商品名稱，此即前述「商品圖片之標示」之非商標使用情形。倘被告公司有意將其當成商標使用，理應會凸顯「冰晶」2 字，而不應穿插夾帶於上開整行商品名稱文字之中，並與前後文字大小粗細均為相同，致喪失其顯著性，消費者亦無法識別該一連串大量文字形容詞句中之「冰晶」2 字為商品來源之營業主體。

⑿「產品簡介～la prairie瑞士冰晶新生眼霜（20ml）～（見本案卷一第39頁）：被告否認原證8為其所刊登等語（見本案卷二第209頁），原告亦未能舉證證明其確為被告所刊登，以實其說，是應認原證8 不得做為不利於被告之證據。退而言之，倘原證8 確為被告公司所刊登，此部分「冰晶」2 字之字體極為細小，係穿插呈現於整頁網購商品頁面之中，而為其他文字及圖片所包圍，僅係標示被告公司之該販售商品名稱，用以與被告公司之其他販售商品相區隔，並無顯著性，且該網頁同時標示被告公司商品之商標「la prairie」。被告公司並無可能同時標示「la prairie」及「冰晶」兩項字面意義不同之商標，否則將使其消費者陷於混淆誤認該等商品究竟為被告公司或他公司之商品，對被告公司反而不利。如被告公司刻意攀附系爭商標，當無必要將「la prairie」標示為如此放大醒目者，故被告公司顯然並未以中文「冰晶」二字做為商標使用，消費者亦不會將之視為該商品來源之營業主體。

⒀「產品簡介～瑞士冰晶新生乳液50ml～」（見本案卷一第40頁）：說明同上開⑿。

⒁「產品簡介～瑞士冰晶新生乳霜50ml～」（見本案卷一第41 頁 ）：說明同上開⑿。

⒂「產品簡介～瑞士冰晶新生精萃30ml～」（見本案卷一第42 頁 ）：說明同上開⑿。

⒍至被告公司當庭提出之商品，於包裝及其商品提袋上，均無「冰晶」2 字，甚至並無中文（見本案卷二第248 至252 頁本院勘驗照片），僅有於其中「瑞士冰晶新生乳霜」之中文標示貼紙中使用，用以說明該項商品之名稱，並與被告公司之其他商品相區隔，此即前述「商品名稱」之非商標使用情形，應僅係被告公司用以識別其不同商品之標示性用語，否則不至僅以細小文字標示於其商品之中文標示貼紙，致喪失其顯著性，故應非用以表示商品來源之營業主體。

㈤綜上所述，被告並無將「冰晶」2 字當成商標使用之行為，尚不構成商標法第68條第1 款所稱之「使用」，是原告主張被告侵害其系爭商標權，並請求如其上開訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。臺灣高等法院檢察署智慧財產分署105年度上聲議字第538 號處分書認定略以：「（三）查被告產品文宣，包含紙本（原卷第31頁至第36頁背面）、網頁廣告擷圖（原卷第37頁至第40頁）、發票收據（原卷第42頁）、取貨憑證（原卷第42頁背面）、產品外包裝照片（原卷第43頁），畫面中均以其廠牌『la prairie』為主要顯示客體，第42頁之發票收據亦僅有『la prairie- 大昌』，並無冰晶字樣。被告公司產品目錄即第35頁背面至第36頁，亦分別列出該公司產品有『鉑金系列』、『魚子美顏系列』、『鑽白魚子緊膚系列』、『極緻亮顏系列』、『多凍齡系列』、『瑞士冰晶新生系列』、『動能活膚系列』及『深層活化系列』等，益徵被告所用『瑞士』及『冰晶』等字樣，僅為該系列產品本身關於性質、特性、用途及產地之說明，非作為商標使用。自與聲請人所有如原署105 年度他字第930 號卷第6 頁所示『冰晶』商標有間。（四）此外，原檢察官已於原不起訴處分書中，查明並詳述：1 、『冰晶』為專有名詞，常被使用作為描述冰凍、凝結方面的形容或表示。2 、由被告進口之大昌公司冰晶系列商品之情形判斷，其係『la prairie』品牌作為商標所用而為一般消費者辨識之字樣，而非已『冰晶』非作為商標使用。3 、依卷附『la prairie』商品廣告宣傳文件，大昌公司所代理之該品牌商品共分為鉑金系列等8 系列，堪認冰晶2 字僅表彰商品之特性、性質、內容、成分，並非作為商標使用。再憑此認定被告使用『冰晶』文字，尚符合商標法第36條第1 項第1 款所規定之描述性合理使用範疇，並非用以表彰該商品本身來源之用。經核其調查及認定正確有據，並無不當。（五）至聲請人稱被告於案發後將系爭化妝保養品名稱由原『瑞士冰晶新生系列』變更為『瑞士防禦新生系列』等字樣，可知被告等早已知悉伊等侵害聲請人註冊在案之『冰晶』商標權利。惟被告使用『冰晶』字樣該當於商標法第36條第1 項第1 款之合理使用，已如前述，則被告自無必要修改『冰晶』文字；被告於案發後另花費用修改重製產品包裝，益徵其並無侵害聲請人商標權之故意」，亦同此認定，附此敘明。

四、兩造其餘之攻擊防禦方法、爭點、舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條，判決如主文。

智慧財產法院第三庭