智慧財產法院民事判決

原告

賴添德

訴訟代理人

桂齊恒律師

複代理人

何娜瑩律師

被告

耕雨企業有限公司

兼法定代理人

王仁村

共同訴訟代理人

陳仲豪律師

複代理人

林子恒律師

被告

曜葳企業有限公司

兼法定代理人

陳浤源（原名陳柏菘）

共同訴訟代理人

王信凱律師

複代理人

王敘名律師

被告

亮宇貿易股份有限公司

兼法定代理人

李文欽

共同訴訟代理人

陳弘錦

共同訴訟代理人

號

被告

戴農家即家萊商行

被告

林怡秀即家齊安全帽商行

共同訴訟代理人

林明正律師

複代理人

方興中律師

　 　朱峻賢律師

上列當事人間因侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於中華民國108年10月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第255條第1 項第2 、7 款分別定有明文。

二、原告原起訴聲明為：（一）被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）500 萬元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。（二）被告等不得使用相同或近似於原告註冊第01272845號「TENDER及圖」之商標（下稱：「系爭商標」）於第25類「雨衣、雨鞋、禦寒用手套」等商品上。（三）第（一）項聲明原告願供擔保請准予宣告假執行（見本案卷一第18頁），嗣變更如後述之聲明（見本案卷一第316 頁），並追加民法第179 條為本件訴訟標的（見本案卷一第301 頁），經核均與前述規定相符，故均應予准許。

貳、當事人之聲明及陳述要旨

一、原告方面：

（一）被告等侵害原告之系爭商標：

1、原告分別於民國（下同）105 年10月12、14日自網路下訂購買一款「R Ⅲ勁裝版運動風雨衣」商品（下稱：「系爭商品」），並於數日後收到系爭商品，經拆封檢視進行鑑定後，才確定有商標侵權之情事，並知悉侵權行為人即被告耕雨企業有限公司（下稱：「耕雨公司」）、被告曜葳企業有限公司（下稱：「曜葳公司」）及被告亮宇貿易股份有限（下稱：「亮宇公司」）。系爭商品上所使用之商標與系爭商標近似，兩者皆為一大寫英文字母R ，且均為黑色字體，字型及呈現風格幾近相同，又字母R 之左側結合一組英文單字，且系爭商品商標於雨衣上之位置亦與原告系爭商標商品同樣設置於雨衣正面左胸處及背部上方處，就整體之外觀、觀念及讀音均有高度近似，顯有致相關消費者混淆誤認之虞，認為屬侵害系爭商標權。另原告已分別於被告戴農家即家萊商行（下稱：「戴農家」）所經營之實體店面、被告亮宇公司所經營露天拍賣與Pchome商店街等網路平臺購得系爭商品，此有如原證5 系爭商品盒裝照片及購買證明可稽，且系爭商品盒裝上皆標有「進口／委製商：曜葳企業有限公司」字樣。此外原告亦曾於106 年11月15日自林怡秀所經營蝦皮購物「motomao999」賣場訂購系爭商品，並由被告戴農家出貨，此購買過程及收貨拆貨過程均進行公證，經拆封檢視進行鑑定後，才確定有系爭商標侵權之情事，並知悉侵權行為人即被告曜葳公司、耕雨公司、戴農家及林怡秀即家齊安全帽商行（下稱：「林怡秀」）。原告最初僅知悉型號YW-R3 系爭商品有侵權情事，待警方於106 年2 月21日持搜索票至被告曜葳公司位於新北市○○區○○路00○0號之倉庫執行搜索後，原告方得知尚有型號YW-M5 、YW-R301 、YR-R113 、YW-R310 及YW-R201 等系爭商品亦有侵權之情事。國內最大BBS 討論區PTT （批踢踢實業坊）亦有眾多網友討論此事，從討論內容明顯可知已造成多位消費者實際混淆誤認。

2、被告陳浤源、林怡秀等人曾分別申請與系爭商標近似之商標，但均遭經濟部智慧財產局（下稱：「智慧局」）予以核駁在案，其中被告陳浤源還曾提起行政訴訟，仍遭法院駁回；被告戴農家民事答辯狀第4 頁亦自承：「況被告戴農家於106 年6 月21日遭警方通知到案後，即已要求被告曜葳公司將尚未售出之商品全數退回」等語，故被告戴農家早於106 年6 月21日即已知悉系爭商標侵權爭議存在；被告林怡秀曾於106 年3 月24日申請「RACING SPORTS RV設計字」商標（申請案號：000000000 ），智慧局以同年8 月1 日商標核駁先行通知命被告林怡秀提出意見書，所引用擬據核駁商標資料即為本件系爭商標，且智慧局最終仍以系爭商標予以核駁，故被告林怡秀於同年8 月間即已知悉系爭商標存在，惟遲於同年11月15日原告仍於被告戴農家及林怡秀所共同經營之蝦皮購物「motomao999」賣場購得系爭商品之雨衣；此外，亦有網友於107 年1 月12日向被告戴農家所經營之家實安全帽商行購得仿冒系爭商標之雨衣，顯見被告戴農家及林怡秀在明知系爭商標侵權爭議後，不僅未真實將系爭商品退回予被告曜葳公司，反而仍持僥倖心態繼續在線上及實體店面販售系爭商品，係明知並有意使其發生，確有侵害商標之故意無訛。

3、被告李文欽所經營之被告亮宇公司係以販售機車安全帽、雨衣等用品為主業，且有經營網路賣場，此外被告李文欽亦有經營裕翔實業社，同樣以販售機車用品為業，亦有經營網路賣場，故被告李文欽不僅在全臺各地多處均有實體店面，亦有網路銷售通路，其既以經營機車雨衣及安全帽相關用品為業，從其網路賣場之分類亦可知其販售之項目類別眾多，又臺灣氣候潮濕多雨，雨衣為每個機車騎士必備品，甚至會多購置備用供後座乘客使用，可見臺灣雨衣市場極大，而原告之雨衣更已廣受機車騎士知悉並指定購買，被告李文欽既身為同業，並在業界經營甚久，實難諉稱不知原告之系爭商標存在。

4、被告王仁村早於102 年即有申請商標之經驗，遭原告提起刑事告訴後更在雨衣及安全帽等騎士用品類別另申請商標，足見被告王仁村對於商標權保護一節，有足夠之認識，應有對商標進行查核之能力。次查被告王仁村於108 年3月14日言詞辯論筆錄第5 頁稱：「（問：是單純幫被告曜葳公司代工，還是代工後有販售？）答：只有代工，還有負責JUMP、SOL 的單。我們只負責接單，剛出來時被告曜葳公司說這商標沒問題，也有跟海關說被告曜葳公司授權給我們，海關才准我們進口」等語，可見被告王仁村係替眾多廠商之雨衣商品進行代工為業，顯然對市面上其它雨衣品牌均有相當的認識，更熟知海關之商標登記作業流程，故對於侵權行為危險性發生具有控制力，惟被告王仁村於明知或可得而知系爭商標存在之情形下，仍持僥倖心態為被告曜葳公司代工生產使用R LOGO之雨衣，確有主觀犯意無訛。

（二）依商標法第68條第3 款、第69條第1 項、第3 項、第71條第1 項，公司法第23條第2 項，民法第179 條、第185 條、第195 條第1 項前段，民事訴訟法第244 條第4 項等規定提起本件訴訟，並聲明：

1、被告曜葳公司、被告耕雨公司及被告亮宇公司應連帶給付原告500 萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

2、被告曜葳公司、被告耕雨公司、被告戴農家及被告林怡秀應連帶給付原告500 萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

3、被告王仁村應與被告耕雨公司連帶給付第1 項及第2 項之本息。

4、被告陳浤源應與被告曜葳公司連帶給付第1 項及第2 項之本息。

5、被告李文欽應與被告亮宇公司連帶給付第1 項之本息。

6、前5 項給付中，有任一項之被告已為給付者，於相同給付範圍內，他項被告於該給付範圍內同免給付責任。

7、被告等不得使用相同或近似於原告系爭商標於第25類「雨衣、雨鞋、禦寒用手套」等商品上。

8、第1 項至第5 項聲明原告願供擔保請准予宣告假執行。

二、被告亮宇公司、李文欽方面：被告亮宇公司經營露天拍賣與PCHOME商店街等網路平臺販賣系爭商品。被告亮宇公司為南部公司，本來對雨衣銷售量跟北部店家相比就差距很大，雨衣並非主力的銷售產品，也從來沒有接觸過系爭商標，加上供應商也是以他們自有品牌MOTO銷售給被告，而「R 」字在機車人身部品上在國內外都廣為使用，因而被告亮宇公司根本無從認定是系爭商標。被告亮宇公司僅在網路上以獨立品牌「MOTO」雨衣的名稱來銷售系爭商品，並未與系爭商標商品做連結來獲取不法利益，另外以被告亮宇公司的進貨價格500 元，銷售價格990 元，根本是正常利潤。被告亮宇公司於105 年8 月30日進貨18件系爭商品，於知悉系爭商標爭議時，已於106 年3 月15日銷貨退回6 件系爭商品，合計銷售12件系爭商品，帳面上僅獲利5,880 元（12×〈990 －500 〉），若再扣除人事成本加上貨運費用後，淨利根本不足3,000 元。益徵被告亮宇公司並無仿冒系爭商標之犯意。並聲明：原告之訴駁回。

三、被告耕雨公司、王仁村方面：被告耕雨公司單純只是接受被告曜葳公司之委託而製造系爭商品，被告曜葳公司並同時授權被告耕雨公司使用申請案號第105013385 號商標於生產及進口系爭商品等事項，故被告耕雨公司絕無侵害系爭商標之意。且被告耕雨公司已經停止生產一切上開系爭商品，亦從未生產過系爭商標之任何商品。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被告曜葳公司、陳浤源方面：

（一）被告設計之「MotoR 」（下稱：「被告陳浤源商標」）係參考日本大廠Arai公司所設計，其中圖樣「R 」並不具識別性，自「MOTOR 」及系爭商標「Tender R」作整體觀察，二商標顯然不相同，照一般社會通念、大眾客觀市場並無使消費者混淆誤認。根據智慧局網站內所屬商標資料檢索頁面顯示，註冊商標第01689884號「GPR 」商標亦使用放大的字尾「R 」圖形，既「GPR 」商標得以審定核准，即認商標中之「R 」圖形並無使相關消費者混淆誤認之虞。觀諸被告陳浤源商標與系爭商標相較，縱均以外文字母「R 」作為主要部分，二者之顏色、外觀、設計明顯有異，於消費者肉眼顯而易見，且觀諸二者所搭配於左下角較小字體之外文，外文「Tender」與外文「MOTO」二者讀音或拼字皆不相同，是以，消費者於選購商品時，不論就商標之主要部分所留深刻印象，或割裂商標而僅就商標中較小字體之外文文字讀音及整體字詞外觀作辨識，應無礙於消費者選購。況由原告起訴書所引「批踢踢實業坊網頁畫面」，該PTT 網友所陳述內容已能輕易明確說出「logo不一樣」，更加證明該網友能輕易辨認兩者差異，足證依照一般社會通念、大眾市場客觀認知，根本無使消費者混淆誤認。嚴苛而論，亦頂多認為都是草寫的R 字母，但搭配英文之整體觀察下，仍可知道MOTO與Tender間英文部分無論字母、字數、排版均有差異。

（二）原告起訴狀稱檢方於新北市○○區○○路00○0號之倉庫執行搜索時查扣侵害原告上開商標權之商品共計7,999 件、貨品銷退統計表6 張，而自行換算認因侵害系爭商標所得之利益至少有4,291,370 元云云。然查，此計算基礎顯然有誤：上開扣得之7,999 件商品，無論是否為侵權商品，皆係於被告位於新北市○○區○○路00○0號之倉庫內所發現，尚未有任何販售行為，該批貨物暫放倉庫中正靜待商標申請結果中，且亦未發現此7,999 件商品有相關訂單或出貨準備行為。次查關於原告所提出之貨品銷退統計表所謂已銷售明細所列已銷售數量（YW-M5 ：1126件、YW-R301 ：1095件、YW-R3 ：4074件、YW-R113 ：10件、YW-R310 ：1014件、YW-R201 ：529 件），亦應扣除事後因涉及侵權而遭銷退之數量（YW-M5 ：－1088件、YW-R113 ：－10件、YW-R3 ：－3993件，被證5 ），方能正確計算。

（三）否認有商品品質不如原告、缺乏完整售後服務等情形。檢方所扣得之7,999 件商品，皆係位於新北市○○區○○路00○0號之倉庫內所發現，根本尚未販售；銷退貨統計表中之「銷售」數字，亦應扣除「銷退」數字，方為實際販售與消費者並獲利之數量。

（四）本件原告既已享有系爭商標，則系爭商標係指定使用於第25類雨衣、雨鞋、禦寒用手套等商品上，為合法有效之商標。依上開法律規定，任何人依法本來就無權且不得為侵權行為，自包含被告在內，係現行商標法已有明文規定，並規定有民事及刑事責任需負擔，並無在個案中再行訴請法院判決主文中再次重申法律已明文規定內容之必要。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、被告戴農家、林怡秀方面：

（一）原告就被告林怡秀究竟如何侵害系爭商標權，仍未具體敘明並舉證以實其說，自不能徒以登記被告林怡秀為負責人之家齊安全帽商行，或有曾向曜葳公司進貨之事，即遽認被告林怡秀應就其他被告侵害系爭商標權乙節，連帶負損害賠償之責。考量市場上風雨衣之品牌甚多，且原告並未提出足供判斷使用系爭商標商品之市場銷售量、廣告量、占有率、媒體報導量、消費大眾之印象等相關事證以佐，已難認系爭商標為著名商標。況系爭商標予一般人之整體寓目印象，係大寫之英文字母「R 」，而該字母可能代表Motor 、Super 、Sport 、Racing…等與機車或競速有關之文字，故於機車騎士用品，如：安全帽、騎士服、手套、風雨衣…等，亦有甚多廠商以大寫之英文字母「R 」，作為其商品或服務之主要表徵，故系爭商標並非具有高識別性，難認已達令消費者普遍認知之程度，而為著名商標。

（二）被告戴農家、林怡秀等2 人，均為免用統一發票之小規模營業人，並未從事雨衣之生產製造；且所販賣之商品品項及種類甚為繁雜，非專以販售雨衣為業；實難期待被告戴農家、林怡秀等2 人，有逐一探究檢查所販售之商品是否侵害他人商標權之能力；如強令其等須盡查證有無侵害他人商標權之注意義務，未免過苛，恐亦有礙商品交易市場之流通；自無從課予被告戴農家、林怡秀等2 人事前避免侵害他人商標權之注意義務與責任。被告戴農家所經營之家萊商行，係以零售機車零件、配備、機車騎士用品等眾多商品為主要業務，並非專以產製、販賣風雨衣為業之業者，於系爭商標知名度未達國內消費者普遍知悉之程度下，實難期待仍有販售其他眾多品牌商品之單純零售商或偶然販賣人，有能力注意到系爭產品有無侵害系爭商標權之虞；倘苛責被告戴農家應負隨時檢視所販售或寄賣之任何商品，是否涉有侵害他人商標權之注意義務，不僅有違交易常情，且無異科予單純之零售商於交易過程中之過重注意義務，當有害於正常交易秩序；況被告戴農家於106 年6 月21日遭警方通知到案後，即已要求被告曜葳公司將尚未售出之商品全數退回；故倘無證據證明被告戴農家係已明確知悉系爭商品有侵害系爭商標權，卻仍為持續販售，即難認其具有侵害系爭商標權之故意、過失。

（三）原告於106 年11月15日自蝦皮購物網站向賣家motomao999訂購雨衣後，被告戴農家留言告稱：「您好，M5廠商有改logo，前後都是寫jap ，非R 字哦！」等語；參以遇有其他買家欲訂購同款式之雨衣時，亦均留言表示：「是的，已改成jap （japan 縮寫）」、「HELLO 水水～～現在改版LOGO是寫JAP 囉～～」等語；足見被告戴農家即家萊商行辯稱：自遭警方通知到案說明後，即已要求被告曜葳公司將尚未售出之商品全數退回，另改販售其他無侵權疑慮之商品等情，確屬事實；至於原告何以於106 年11月15日仍可透過網路購買到印有侵害系爭商標圖案之雨衣，被告戴農家亦甚感訝異；僅能推測係其要求被告曜葳公司退貨後，該公司重新供應之新版商品中，恐仍不慎夾雜印有侵害系爭商標圖案之雨衣所致，而新、舊商品之外包裝極為相近，倘未逐一檢查，實無法及時發覺，惟若逐盒開拆檢視，恐有遭消費者誤會非屬新品之虞，亦不符交易常規。故實不應強令僅小本經營之被告戴農家，應擔負隨時檢視所販售或寄賣之任何商品，是否涉有侵害他人商標權，此一沉重之注意義務，而苛認其具有侵害系爭商標權之故意、過失。

（四）細觀寄予原告系爭商品之包裹託運單上，係填載被告家萊商行之員工○○○為寄件人，且原告亦於民事準備狀中自承：「並由被告戴農家即家萊商行出貨……」等語，足見上開蝦皮購物網站之「motomao999」帳號，實係被告林怡秀代其夫即被告戴農家所申請設立，以該帳號所開設之賣場，亦係由被告戴農家所經營，被告林怡秀並未參與。而因目前網路購物平臺之審查機制普遍寬鬆，申請賣家帳號者與實際使用該帳號從事交易者不同之現象，實比比皆是，故尚不能僅以原告購買上開雨衣之網路賣家帳號，為被告林怡秀所申請開設，即遽認其應與其他被告連帶負責。

（五）本件原告雖以被告曜葳公司遭查扣之貨品銷退統計表，自行估算該公司不法獲利至少有400 餘萬元，然被告戴農家僅為曾向該公司進貨之下游零售商之一，縱認其亦偶有不法侵害系爭商標之情事，其侵害情節亦與本件其他被告有別，遽令被告戴農家同負此鉅額賠償之責，恐屬過苛，而有未當。又商標權人之業務上信譽受損，性質為財產上之損害，而非屬非財產上之損害，則原告依民法第195 條第1 項之規定，請求被告等人賠償其非財產上之損害賠償，即非可採。另原告仍應舉證證明其商譽確有受貶損之事實，及該損害與被告等人之侵害系爭商標權行為間具相當因果關係。然原告均未提出任何合理說明，亦未再舉任何證據以實其說。況被告等人販售之相關商品品質是否低劣，亦非當然造成減損商標權人業務上信譽之結果；故原告請求被告等人賠償其商譽損失100 萬元，應屬無據。

（六）本件被告戴農家自106 年7 月間已將尚未售出之商品全數退還被告曜葳公司，業如前述；迄今達一年餘，已無侵害系爭商標之行為，且原告亦未舉證被告戴農家仍有侵害系爭商標之行為，或系爭商標有被侵害之可能等情事，則就現在既存之現狀加以判斷，系爭商標並無被繼續遭被告戴農家侵害之可能性，自無事先加以防範之必要性，故原告此部分請求，顯無任何實益，應屬無理。並聲明：原告之訴駁回。

參、得心證之理由

一、被告曜葳公司、陳浤源部分：

（一）原告具系爭商標權利之事實，為被告等所不爭執，並有原告提出之智慧局商標註冊證及函文影本等件附卷為證（見本案卷一第27至32頁），故應堪信為真實。

（二）被告陳浤源商標圖樣，係由一較大字體之外文字母「R 」設計圖與在該設計圖左下橫置一外文「MOTO」所組成，其中「MOTO」字體極小且不明顯，消費者常會施以較少之注意，因此置於整體圖樣中間較大之「R 」設計圖形，應為引人注意之主要部分；而系爭商標亦係由一字體較大之外文字母「R 」設計圖與在該設計圖左方橫置一外文「Tender」，該左方之外文「Tender」所佔比例甚小而較不明顯，是該「R 」字圖樣亦係引人注意之主要部分。因此，兩者相較，均有予人寓目印象深刻之「R 」設計圖為其主要識別部分，就「R 」字的整體外觀、表現方式以及所呈現之構圖意匠來看，兩者極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離整體觀察之際，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高，故被告陳浤源商標與系爭商標主要識別部分「R 」字非常近似，構成近似商標而且近似程度高，相關消費者可能誤認為兩者為同一商標，或雖不致誤認為同一商標，而極有可能誤認不同來源之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係存在，而有產生混淆誤認之虞。最高行政法院108 年度裁字第581 號裁定，亦同此見解。

（三）按「整體觀之，兩商標外觀、觀念及讀音均極雷同，相關消費者有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標，其近似程度甚至已達足認行為人主觀上有仿襲意圖」（本院103 年度民商上字第11號民事判決意旨參照，最高法院106年度臺上字第1179號民事判決駁回上訴確定）。查被告陳浤源於刑事案件自承：伊在95年間即看過系爭商標等語（見本案卷二第53頁被告曜葳公司、陳浤源所提被證6 即臺灣新北地方法院107 年度智易字第12號刑事案件107 年7月30日準備程序筆錄影本第3 頁），而被告陳浤源商標與系爭商標相似程度不低，且均使用於雨衣等機車騎士用商品，難謂為巧合，其近似程度已達足認被告陳浤源主觀上有仿襲意圖，是被告陳浤源應係故意侵害系爭商標。而臺灣新北地方法院107 年度智易字第12號刑事判決（下稱：「刑事一審判決」）：「被告（按：指本案被告陳浤源）於本院準備程序時已自承其於95年間即知悉告訴人所取得Tender R商標之事實，且被告從事銷售安全帽及雨衣之相關行業已長達10多年之久，至遲曾於104 年6 月間起至105 年3 月間，透過在臺中經營『龜殼王』安全帽及雨衣店之○○○，持續向告訴人所經營之天德公司訂購雨衣後再對外銷售一事，除業經證人○○○於本院審理時證述明確外，並有天德公司業務人員與○○○之通訊軟體LINE對話紀錄1 份在卷可佐（參見偵卷第235 頁至第243 頁），應堪信屬實。由是可知，被告早於95年間即因從事安全帽及雨衣等相關行業，進而對於告訴人所取得之『Tender R』商標使用於雨衣商品及其銷售狀況，知之甚詳，尤其對於該『Tender R』商標中之較大字型『R 』圖形，以及將較小字型之『Tender』英文字，嵌入該『R 』圖形之左上部，形成一完整商標圖案之外觀，亦應相當熟悉，則被告既為『自創品牌』而設計商標圖樣，豈有不知該『MOTOR 』商標與上開『Tender R』商標相互對照，僅止於較大字型之『R 』圖形左上部，有嵌入『MOTO』或『Tender』之不同而己」，亦同此見解。

（四）再按：「未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。又商標權人對於有侵害其商標權之虞者，得請求防止之，同法第69條第1 項亦規定甚明。所謂有侵害之虞，係指侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要而言，不以侵害人主觀上有故意或過失為要件」（最高法院103 年度臺上字第2040號民事判決意旨參照），而被告戴農家即家萊商行、林怡秀即家齊安全帽商行、亮宇公司、李文欽均陳稱：系爭雨衣係向被告曜葳公司進貨等語（見本案卷二第17、113 頁），是被告曜葳公司既販售被告陳浤源商標之雨衣予被告亮宇公司及被告戴農家即家萊商行、林怡秀即家齊安全帽商行，即屬侵害系爭商標，從而原告依商標法第69條第3 項、公司法第23條第2 項規定，請求被告曜葳公司及其負責人即被告陳浤源負連帶損害賠償責任，為有理由，應予准許。又被告曜葳公司、陳浤源既否認被告陳浤源商標近似系爭商標及侵害系爭商標等事實（見本案卷一第158 至160 頁），則其等將來自有繼續侵害系爭商標之可能，從而原告依商標法第69條第1 項規定請求防止被告曜葳公司、陳浤源將來之侵害，為有理由，應予准許，爰判決如主文第三項關於被告曜葳公司、陳浤源之部分。

（五）對於刑事一審判決所載「扣案貨品銷退貨統計表6 張」，被告陳浤源自承：該統計表係搜索扣押當日數據等語（見本案卷二第313 頁），故應堪信為統計表內所載數據為真實。依刑事一審判決所載扣案貨品銷退貨統計表6 張所示，被告曜葳公司所販售6 款雨衣或雨褲：1 、貨物編號YW-M5 之銷貨數量為1,126 件，總銷貨金額為500,130 元；2 、貨物編號YW-R301 之銷貨數量為1,103 件，退貨數量8 件，實際銷貨數量1,095 件，總銷貨金額為217,160 元；3 、貨物編號YW-R3 之銷貨數量為4,212 件，退貨數量138 件，實際銷貨數量4,074 件，總銷貨金額為1,887,660 元；4 、貨物編號YW-R113 銷貨數量為10件，總銷貨金額為2,500 元；5 、貨物編號YW-R310 之銷貨數量為1,027 件，退貨數量13件，實際銷貨數量1,014 件，總銷貨金額為350,030 元；6 、貨物編號YW-R201 之銷貨數量為504 件，退貨數量11件，實際銷貨數量529 件，總銷貨金額為136,380 元，由此推算上開商品單價（元以下4 捨5 入），亦即縱以此部分被告曜葳公司出售予其下游廠商之低於市場價格之較低價格計算：1 、貨物編號YW-M5 為444元；2 、貨物編號YW -R301為198 元；3 、貨物編號YW-R3 為463 元；4 、貨物編號YW-R113 為250 元；5 、貨物編號YW-R310 為345 元；6 、貨物編號YW-R201 為258 元。

（六）按商標法第68條第3 款所稱之「使用」，依同法第5 條第1 項第1 、2 款規定，指包括為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器，或持有、陳列、輸入該商品，足以使相關消費者認識其為商標，不以「實際售出」為必要。而原告本件主張損害賠償部分，係主張由法院就商標法第71條第1 項各款擇一判斷（見本案卷二第11頁）。又按：「商標法第71條第1 項第3 款所設『零售單價倍數或總額（法定賠償額）』之規定，係為減輕商標權人之舉證責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數定其倍數，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求者，不以證明損害及其數額為必要」（最高法院106 年度臺上字第1179號民事判決意旨參照）。經查：

1、被告耕雨公司對於本案卷二第28頁原告所提「被告耕雨代工進口數量統計」表示：代工數量部分並無意見（見本案卷二第243 頁），均係進口給被告曜葳公司（見本案卷二第247 頁），僅被告曜葳公司向被告耕雨公司訂製（見本案卷二第311頁）等語。

2、被告曜葳公司、陳浤源自承：除委託被告耕雨公司製造並打上系爭LOGO（被告陳浤源商標）外，沒有委託其他何公司製造並打上系爭LOGO（按：即被告陳浤源商標）之商品等語（見本案卷二第311頁）。

3、被告耕雨公司陳稱：都打上R LOGO（按：即被告陳浤源商標）後才交給被告曜葳公司等語（見本案卷二第15頁）。

4、被告王仁村陳稱：進口報單要附圖樣（按：係指被告陳浤源商標）給海關等語，並特別強調「每一筆都要附」、「每筆報關都要給圖樣給海關」（見本案卷二第19頁），經核與被告耕雨公司、王仁村所提進口報單影本（見本案卷一第397 至439 頁）所載相符，故應堪信為真實，是前述進口報單進口之商品，每筆商品均有商標圖樣無誤。而依被告耕雨公司、王仁村所提上開進口報單影本，記載進口商品為「BRAND ：FIG 」即各該報關單所示圖形"FIGURE"商標（此即報單上之被告陳浤源商標圖樣）（見本案卷一第397 、399 、403 、405 、407 、409 、421 、437 頁），以及「BRAND ：MOTOR 」（亦為被告陳浤源商標）附卷為證（見本案卷一第415 、425 、431 、435 頁），從而被告曜葳公司、陳浤源辯稱：僅其中YW-M5 、YW-R3 、YW-R113 等三型號上印有被告陳浤源商標云云（見本案卷一第373 頁、本案卷二第195 頁、本案卷二第243 頁），顯非可採。

5、綜上所述，本案卷二第28頁原告之「被告耕雨代工進口數量統計」所載型號及數量（亦即：YW-M5 為1,548 件、YW-R301 為4,558 件、YW-R3 為8,014 件、YW-R113 為180件、YW-R310 為2,401 件、YW-R201 為2,376 件），均為被告耕雨公司為被告曜葳公司製造並標示被告陳浤源商標後，由被告曜葳公司進口之侵害系爭商標權商品。

（七）據此計算被告曜葳公司、陳浤源侵權行為數額：

1、YW-M5 ：以每件前述之444 元計算1,548 件（本案卷一第431 頁所示之234 件、本案卷一第435 頁所示之1,314 件）為687,312 元。

2、YW-R301 ：以每件前述之198 元計算4,558 件（本案卷一第397 頁所示之1,674 件、本案卷一第403 頁所示之720件、本案卷一第425 頁所示之2,164 件）為902,484 元。

3、YW-R3 ：以每件前述之463 元計算8,014 件（本案卷一第399 頁所示之2,052 件、本案卷一第405 頁所示之1,644件、本案卷一第407 頁所示之1,142 件、本案卷一第415頁所示之600 件、本案卷一第421 頁所示之2,424 件、本案卷一第425 頁所示之152 件）為3,710,482 元。

4、YW-R113 ：以每件前述之250 元計算180 件（見本案卷一第425頁）為45,000元。

5、YW-R310 ：以每件前述之345 元計算2,401 件（本案卷一第415 頁所示之2,064 件、本案卷一第421 頁所示之337件）為828,345 元。

6、YW-R201 ：以每件前述之258 元計算2,376 件（見本案卷一第437頁）為613,008 元。

7、以上合計，遠超過原告本件訴之聲明第1 項主張之500 萬元，是原告訴之聲明第1 項請求被告曜葳公司、陳浤源連帶損害賠償500 萬元及其利息部分，為有理由，應予准許，而本院既判准此部分請求，則原告以其餘訴訟標的向被告曜葳公司、陳浤源請求此部分連帶損害賠償，即不另為准駁之諭知。

（八）被告曜葳公司、陳浤源就原告請求不得使用相同或近似系爭商標部分，引用商標法第69條第4 項規定而為答辯（見本案卷一第161 頁）。然按：「商標法第69條第1 項所定之『侵害除去及防止請求權』，立法者已明示其消滅時效應回歸民法適用（參同條第4 項立法理由），並不適用同條第4 項之消滅時效規定，是被上訴人請求權之時效並未消滅」（最高法院108 年度臺上字第717 號民事裁定意旨參照），從而原告此部分請求並未罹於消滅時效，而為有理由。

二、被告戴農家即家萊商行、林怡秀即家齊安全帽商行部分：

（一）林怡秀於106 年3 月24日以「RACING SPORTS RV設計字」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類之「外套、夾克、防雨披風、防雨披肩、防水衣服、皮衣、袖套、自行車騎士服、摩托車騎士服、汽車駕駛服裝、雨衣、雨褲、雨鞋、鞋底、雨鞋套、禦寒用耳罩、雨帽、禦寒用手套、防摔手套、摩托車騎士手套」商品，向智慧局申請註冊，經該局以107 年2 月27日商標核駁第386987號審定書為核駁之處分，復經經濟部107 年5 月18日經訴字第10706304810 號訴願決定書：「本件訴願人（按：即林怡秀）申請註冊之『RACING SPORTS RV設計字』商標圖樣係由占整體圖樣五分之四之外文『R 』及其下方所占比例較小之外文『RACING SPORTS 』所構成；據以核駁之註冊第1272845 號『TENDER及圖』、第1898393 號『Tender R RACING SPORTS』商標圖樣則由大型之外文『R 』及該字中間僅占該字六分之一之外文『Tender』，或另於『R 』字下方再結合字體較小之外文『RACINGSPORTS』及盾牌形外框所構成。二者相較，均有占整體圖樣比例甚大且字體設計相似之外文『R 』字，雖各商標另有結合其他外文，惟其中本件商標及註冊第1898393 號商標之外文『RACING SPORTS 』不具識別性，均業經聲明不專用，且所占整體圖樣比例較小，而註冊第1272845 號及第1898393 號商標外文『Tender』所占整體圖樣比例亦甚小，且字體纖細，消費者對上開外文會施以較少之注意，各商標予消費者寓目印象深刻之主要識別部分應為占整體圖樣比例較大之外文『R 』字。訴願人雖訴稱本件商標之『R 』字設計有多個尖銳的轉折端，並將外文『V 』字巧妙融合於外文R 字右下角云云，惟其所稱之尖銳的轉折端設計變化細微，整體外觀仍為粗黑字體之『R 』字，難以看出其中結合有外文『V 』字，與據以核駁商標相較，僅是『R 』字體之線條略為粗獷之些微差異。綜上，兩商標予消費者寓目印象深刻之主要識別部分皆為占整體圖樣比例甚大且字體設計相似之外文『R 』字，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低」，認「近似程度不低」，此經本院向智慧局調取該處分卷核閱屬實，而被告戴農家即家萊商行、林怡秀即家齊安全帽商行對該卷宗表示：無意見等語（見本案卷二第245 、246 頁）。

（二）林怡秀前於106 年3 月24日另以「R am 4設計字」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 類之「安全頭盔、安全帽、工程帽、安全帽護目鏡、安全帽鏡片、運動用護頭盔、騎乘用頭盔、防事故手套、防事故用鞋、摩托車運動用安全防護衣、安全護目鏡、反光安全背心、運動用護頭套、防摔手套、摩托車騎士護手套、眼鏡、雪鏡、風鏡、眼鏡組件」商品，向智慧局申請註冊，並於106 年9 月1 日申復書中同意將「防摔手套」商品名稱修正為「防事故手套」，並同意刪除「摩托車騎士護手套」商品，經本院108 年度行商訴字第13號判決：「系爭申請案係由一黑體外文字母『R 』設計圖，藉由較小字體外文『am』將該設計圖右下貫穿一黑框白字『4 』串連組合而成，其中該外文『am』字體較小，且數字『4 』輪廓為細框且底色為白色，顏色不明顯，較不引人注意，是系爭申請案予人寓目印象及視覺上具有強烈之黑白對比及凸顯效果而引人注意之主要部分，應為該『R 』設計字；據以核駁商標1 由一較大字體之外文字母『R 』設計字與該設計字左方橫置之外文『Tender』所構成，據以核駁商標2 另結合不具識別性之外文字『RACING SPORTS 』（聲明不專用），並以盾牌形狀做為外框，據以核駁商標1 、2 之『R 』字底色為深色且占整體圖樣比例甚大，而『Tender』或『RACING SPORTS 』之字型較小，故消費者對『Tender』或『RACING SPORTS 』會施以較少之注意，因此占圖樣較大部分之『R 』設計字，為其引人注意之主要部分。系爭申請案與據以核駁商標相較，予人寓目印象深刻之主要識別部分皆為『R 』設計字，且系爭申請案及據以核駁商標1 之『R 』字，其設計均係左邊直豎筆畫與上方之圓弧並未相連，左邊底部之筆畫係向左下方撇出，右邊底部之筆畫係向右上方翹起，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。原告雖主張，系爭申請案與據以核駁商標之外觀及讀音不同，二者並非近似云云。惟查，系爭申請案及據以核駁商標之主要識別部分均為設計相彷之『R 』字，縱使結合『4 』或『Tender』或『RACING SPORTS 』等文字，予人之寓目印象，整體觀之仍構成近似，至於『R 』字之上方、左邊或右邊筆畫與其他筆畫的連接方式、筆畫末端為尖銳或圓鈍、筆畫末端翹起之幅度等，均屬細節，不影響觀者之整體印象，又系爭申請案與據以核駁商標係標示於商品上，相關消費者會以商標之主要識別部分的圖樣（即『R 』字），作為區別商品來源之標識，不會特別以『R Tender』或『R Tender Racing Sports』稱之，亦不致因上開讀音之差別，即認系爭申請案與據以核駁商標並非近似，原告之主張，不足採信…本院綜合審酌系爭申請案與據以異議商標圖樣近似程度不低」，亦認與系爭商標「近似程度不低」。

（三）由上述可知：林怡秀上開申請之註冊商標，與系爭商標近似程度不低，且均使用於摩托車騎士用商品，難謂為巧合，其近似程度，已達足認林怡秀主觀上有仿襲意圖，是被告林怡秀即家齊安全帽商行早已明知系爭商標之存在。而被告戴農家即家萊商行民事答辯狀第4 頁亦自承：「被告戴農家於106 年6 月21日遭警方通知到案，即已要求曜葳公司將尚未售出之商品全數退回」（見本案卷一第196 頁）、「嗣106 年6 月21日被告戴農家遭警方約詢，將尚未售出之商品全數退回曜葳公司」（見本案卷一第311 頁），是被告戴農家即家萊商行至遲於106 年6 月21日即知悉系爭商標存在。

（四）然原告提出106 年11月15日於蝦皮購物「motomao999」賣場購得具被告陳浤源商標之侵害系爭商標權雨衣（見本案卷一第321 至353 頁之原證20至22公證人資料），對之，被告林怡秀即家齊安全帽商行、戴農家即家萊商行亦自承：蝦皮購物網站之「motomao999」帳號，係林怡秀代其夫戴農家所申請設立，以該帳號所開設之賣場，亦係由戴農家所經營等語（見本案卷一第383 、384 頁），而林怡秀既開設該「motomao999」帳號，即負有使其夫戴農家不以之使用侵害系爭商標之義務，而被告戴農家即家萊商行於106 年6 月21日知悉系爭商標存在後，仍於106 年11月15日出售具被告陳浤源商標之侵害系爭商標權雨衣，故被告林怡秀即家齊安全帽商行、戴農家即家萊商行，至少均具侵害系爭商標之過失。

（五）依民法第185 條規定及司法院66年6 月1 日例變字第1 號：「民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同。共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因『過失』不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為」之行為關聯共同法理，共同過失行為亦得成立共同侵權行為，是被告林怡秀即家齊安全帽商行、戴農家即家萊商行，自應對原告負共同侵權行為之連帶損害賠償責任，且被告林怡秀即家齊安全帽商行、戴農家即家萊商行既於明知系爭商標存在後，仍行為關聯共同售出具被告陳浤源商標之侵害系爭商標權雨衣，故未來仍有可能繼續以該行為關聯共同方式侵害系爭商標權，自有防止之必要，是原告依商標法第69條第1 項後段規定向被告林怡秀即家齊安全帽商行、戴農家即家萊商行請求防止侵害部分，為有理由，亦應准許，爰判決如主文第二項關於被告林怡秀即家齊安全帽商行、戴農家即家萊商行部分。

（六）按「查當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。本件上訴人不法侵害商標專用權，衡情必造成被上訴人一定程度之損害…」（最高法院95年度臺上字第1531號民事判決意旨參照）。查被告戴農家即家萊商行自設立日起經核准為小規模營業人，為免用統一發票商店，此有財政部函文附卷可稽（見本案卷二第211 頁），是被告林怡秀即家齊安全帽商行、戴農家即家萊商行侵害系爭商標權所造成之損害，即不易證明。爰參酌被告林怡秀即家齊安全帽商行於105 年5 月25日設立，資本額為10萬元（見本案卷一第67頁）、被告戴農家即家萊商行於103 年12月26日設立，資本額為10萬元（見本案卷一第65頁）、原告購得上開侵權商品之蝦皮網站通路為知名普及之購物網站、該等侵權商品標示之價格（見本案卷一第329 頁）、若侵害系爭商標之利得未達或未預期一定程度之規模，被告林怡秀即家齊安全帽商行當不至數度申請與系爭商標近似程度不低之商標（見本案卷一第261 頁）等一切情狀，認被告林怡秀即家齊安全帽商行、戴農家即家萊商行應連帶損害賠償原告10萬元及其利息，此部分並依前述行為關聯共同法理，而與被告曜葳公司負連帶責任，爰判決如主文第二項所示，逾此部分即無理由，應予駁回，駁回部分之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。

（七）原告訴之聲明第2 項請求被告林怡秀即家齊安全帽商行、戴農家即家萊商行連帶損害賠償有理由部分，本院既判准此部分請求，則原告其餘訴訟標的部分，即不另為准駁之諭知。

三、被告耕雨公司、王仁村、亮宇公司、李文欽部分：

（一）被告耕雨公司、王仁村辯稱：被告耕雨公司均是進口本案卷一第397 至439 頁進口報關資料之報關內容給被告曜葳公司（見本案卷二第247 頁），被告曜葳公司說被告陳浤源之商標沒問題，也跟海關說已經被告曜葳公司授權，海關才准進口（見本案卷一第299 頁、本案卷二第249 頁），被告耕雨公司、王仁村，於被告曜葳公司、陳浤源在106 年2 月21日被警方搜索前，已經停止生產相關雨衣，被告耕雨公司、王仁村並無侵害系爭商標之故意（見本案卷一第143 頁）等語，經核與其等所提出之被告陳浤源商標授權書影本（見本案卷一第147 頁）、進口報單影本（見本案卷一第397 至439 頁）相符，衡情被告耕雨公司、王仁村若明知被告曜葳公司所定作之系爭商品侵害系爭商標，應不至向海關申報進口，而原告亦未舉證證明被告耕雨公司、王仁村必然有何侵害系爭商標權之故意或過失，以實其說，自難認其等有何侵害系爭商標權之行為或系爭商標權人即原告之商譽可言。

（二）被告亮宇公司、李文欽辯稱：伊無從認定系爭商標係具爭議性的（見本案卷一第119 頁），伊不知是天德的雨衣（見本案卷一第301 頁）等語，而依原告所提資料（見本案卷一第491 頁、第495 至497 頁），亮宇公司應僅為零售商而非製造商，且所售商品種類眾多繁雜（見本案卷一第491 、495 頁），尚難認定必然留意系爭商標，原告亦未舉證證明被告亮宇公司、李文欽必然有何侵害系爭商標權之故意或過失，以實其說，自難認其等有何侵害系爭商標權之行為。

（三）原告亦未舉證證明被告耕雨公司、王仁村、亮宇公司、李文欽必然有何故意或過失侵害原告商譽、信譽或其他人格權之情形，以實其說，況舊商標法第63條第3 項「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」規定，已於100 年6 月29日修正時廢止，原告自無從據以向被告耕雨公司、王仁村、亮宇公司、李文欽據以請求。

（四）再按不當得利須以「直接因果關係」為要件（最高法院105 年度臺上字第1803號、98年度臺上字第1466號、95年度臺上字第2610號民事判決意旨參照），而「直接因果關係」係以是否具「同一原因事實」為判斷基準（最高法院86年度臺上字第1936號民事判決意旨參照）。查被告耕雨公司、王仁村之利得，係基於其與被告曜葳公司間之委製雨衣等承攬契約，而被告亮宇公司、李文欽之利得，係基於其出賣系爭商品之買賣契約，至原告所受損害，係因被告曜葳公司製造、輸入、持有、販售系爭商品之行為，故原告之損害與被告耕雨公司、王仁村、亮宇公司、李文欽之利得，尚非基於同一原因事實之直接因果關係，從而原告依民法第179 條規定向其等請求返還不當得利，並無理由。

（五）綜上所述，原告向被告耕雨公司、王仁村、亮宇公司、李文欽請求部分為無理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。臺灣新北地方檢察署檢察官107 年度偵字第7453號、108 年度偵字第16061 號不起訴處分書（臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署108 年度上聲議字第248 號處分書駁回再議確定）認定：製造「MOTOR 」雨衣之來源被告陳柏菘於該署偵查中具結證稱：伊於105 年3 月間向智財局申請「MOTOR 」商標，105 年5 月間委託被告耕雨公司生產，當時有提供申請商標資料，並出具授權書；沒有接觸到被告李文欽本人等語，與被告李文欽、王仁村等人所辯相符，足認就於本案雨衣商品使用「MOTOR 」商標之製造過程，被告李文欽均不知情，難認此部分渠等與被告陳柏菘有何犯意聯絡或行為分擔，而被告王仁村僅係依據被告陳柏菘所提供之商標申請資料及授權書而製造、生產本案雨衣，主觀上亦難認有何違反商標法之犯意存在；另參以證人即被告耕雨公司員工○○○到該署證稱：被告陳柏菘於105 年5 月間委託被告耕雨公司製造「MOTOR 」雨衣，當時被告陳柏菘有提供於105 年3 月間向智慧局申請商標之資料，也有出具授權書，委託被告耕雨公司進行生產及進口，之後商品在海關報關進口時都正常，也有提供商標申請資料及授權書給海關，並未經告知有問題等語；證人○○○則證稱：本案涉嫌侵權雨衣是向被告陳柏菘進貨，伊印象中沒有特別討論商標權的事，因為伊不認為是侵權商品，所以於進貨及銷售過程，並沒有與被告李文欽就商標權有所質疑或進行討論等語，是依上開等3 位證人所述，被告李文欽等人對於所販售或製造之「MOTOR 」雨衣，主觀上均信任前來兜售之被告陳柏菘就該「MOTOR 」商標仍在申請中，故並非明知為侵害原告商標權之商品仍為販賣，故渠等主觀上自無販賣仿冒商標商品之故意，查無相關證據足資證明被告王仁村、李文欽明知上開「MOTOR 」雨衣確係仿冒商標商品而仍予以販售或製造，其等欠缺販售或製造仿冒商標商品之直接故意，自難以該罪責相繩；此外，復查無其他積極證據足認該等被告有何違反商標法犯行應認該等被告罪嫌均有不足等情，亦同此見解。

四、原告勝訴部分之假執行：

（一）主文第一項部分，依原告及被告曜葳公司、陳浤源之聲請，分別為供擔保假執行及免為假執行之諭知（民事訴訟法第390 條第2 項及第392 條第2 項規定參照），爰判決主文第六項所示。

（二）主文第二項部分，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依職權諭知被告林怡秀即家齊安全帽商行、戴農家即家萊商行得供擔保免為假執行（民事訴訟法第392 條第2 項規定參照）。

肆、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。

伍、本件事證已臻明確，當事人其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認均於判決之結果不生影響，自無庸一一論述，併予敘明。

陸、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第2 項，判決如主文。

智慧財產法院第三庭