智慧財產及商業法院民事判決

原告

東森電視事業股份有限公司

法定代理人

林文淵

原告

中天電視股份有限公司

法定代理人

廖麗生

原告

三立電視股份有限公司

法定代理人

張榮華

原告

聯利媒體股份有限公司

法定代理人

陳文琦

原告

飛凡傳播股份有限公司

法定代理人

黃崧

原告

壹傳媒電視廣播股份有限公司

法定代理人

練台生

共同訴訟代理人

林聖鈞律師

複代理人

洪云柔律師

複代理人

鄭楚甯律師

被告

展雋創意股份有限公司

法定代理人

吳有順

訴訟代理人

洪瑞敏

被告

吳有順

共同訴訟代理人

王鳳儀律師

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國111年12月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、原告中天電視股份有限公司（下稱中天電視）、三立電視股份有限公司(下稱三立電視)起訴時之法定代理人原分別為潘○○、林○○（臺灣新竹地方法院109年度智字第4號卷，下稱〈竹院卷〉第13、65、91頁），嗣分別變更為廖麗生、張榮華，有經濟部110年9月11日經授商字第11001158030號、111年7月12日經授商字第11101102830號函暨變更登記表在卷可稽（本院卷㈡第175至178頁、卷㈢第9至15頁），而廖麗生、張榮華並分別於民國110年10月29日、111年7月21日具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡第171頁、卷㈢第5頁），於法並無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。查原告起訴時，其訴之聲明之請求金額原為新臺幣(下同)501,000元(竹院卷第14頁)，嗣於110年5月6日具狀將請求金額變更為300萬元（本院卷㈠第100頁），復於110年5月24日具狀將請求金額變更為420萬元(本院卷㈠第284頁)，就請求金額變更部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。又原告就原請求金額部分，原未區分各原告請求金額為何(竹院卷第14頁)，惟各原告之請求金額係屬可分，故原告於110年5月24日、110年7月15日將其等分別請求之金額列如附表所示之金額(本院卷㈠第289、356頁、第373至374頁)，核屬補充事實及法律上之陳述，非屬訴之變更或追加，先予敘明。

三、復按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。查原告係於109年2月21日提起本件訴訟（竹院卷第13頁），被告訴訟代理人亦早於109年5月12日即受委任（竹院卷第123頁），而本件訴訟經臺灣新竹地方法院於110年1月15日裁定移轉管轄至本院後，經本院分別於110年3月12日、5月5日多次函請被告提出民事答辯狀（本院卷㈠第51至57頁、第91至94-1頁），惟被告訴訟代理人至本院於110年7月6日第一次行準備程序時仍未依限就實體答辯部分提出民事答辯狀（本院卷㈠第327頁），迄至110年7月14日始就實體答辯部分提出民事答辯㈠狀（本院卷㈠第345頁），嗣本院依兩造主張及答辯於110年8月17日言詞辯論時協議簡化爭點如本院卷㈡第30至32頁所示，並經兩造簽名同意在卷（本院卷㈡第32至33頁），則兩造自僅得於此經協議簡化爭點之範圍內，提出攻擊防禦方法。惟被告訴訟代理人於兩造依序於110年11月2日、111年3月22日、7月19日、10月18日言詞辯論期日就兩造爭執事項進行辯論後，迄至本院於111年12月13日進行最後一次言詞辯論時，始當庭提出民事綜合言詞辯論意旨狀，主張原告本件侵權行為損害賠償請求權已罹於2年消滅時效（本院卷㈢第309至311頁）。此等新防禦方法為原告所不同意（本院卷㈢第307頁），且非本院應職權調查之事項，而被告等復未有不可歸責之事由不能提出之情形；再考量時效消滅制度，於債務人僅發生抗辯（拒絕給付）之效力，其債權及其請求權並非當然消滅，且本件係因被告等未能適時提出防禦方法所致，則即使被告等不得再提出時效消滅之抗辯，亦無顯失公平之情事。是以，被告等自不得於本件訴訟中再行主張時效消滅之抗辯。

貳、實體方面

一、原告主張：原告為如附表所示電視節目（下稱系爭視聽著作）之著作財產權人，就系爭視聽著作並未同意或授權被告展雋創意股份有限公司（下稱展雋公司）向不特定之公眾進行公開傳輸。詎被告展雋公司開發並製造、販賣之「OVO-B5電視盒」（下稱系爭電視盒）竟內建自行開發設計之「Live TV」APP及內建預載「New Cloud TV」、「千尋影視」APP等可觀看原告系爭視聽著作之應用程式(下合稱系爭應用程式)，經點選系爭電視盒內建預載之系爭應用程式，即可啟動串流直播電視功能，使不特定公眾得藉由系爭電視盒串流直播系爭視聽著作，該串流數位直播，即屬公開傳輸行為，自已侵害原告就系爭視聽著作之公開傳輸權，且已使未經原告授權之系爭視聽著作處於隨時可被公眾接觸之狀態，而使被告展雋公司受有販賣系爭電視盒之獲利，亦有著作權法第87條第1項第7款之視為侵害原告著作財產權之情事。又被告展雋公司為國內知名機上盒製造商，明知所有電視頻道均應經授權始得播出，其旗下諸多專業人員之經驗及知識應足以判斷「New Cloud TV」、「千尋影視」APP所提供之內容係屬未經授權之視聽著作，卻仍製造內建預載有訊號來源不明之系爭應用程式之系爭電視盒，使用戶免去搜尋非法影音軟體之時間勞力，並擴充系爭電視盒可收看之頻道或節目數量，藉以增加系爭電視盒銷量以賺取利潤，顯具有侵害原告著作財產權之故意；縱非故意，然被告展雋公司並未對「New Cloud TV」APP此一直播之電視節目是否經合法授權為必要之查核，即逕將該等APK檔置入自家伺服器內供使用者下載以收視原告電視節目，亦具有過失。再被告吳有順為被告展雋公司之創辦人及負責人，其每日皆召開業務會議，親自推動公司業務執行，對於被告展雋公司之業務、產品狀況及系爭應用程式均採用不明訊號來源知之甚詳，自應與被告展雋公司連帶負損害賠償責任。另依近年司法實務判決之標準，原告請求以每一視聽著作35萬元計算損害賠償，共計請求如附表所示之金額，洵屬合理。為此，爰依民法第184條第1項前段、著作權法第88條第1項、第3項、公司法第23條第2項之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告展雋公司、吳有順應連帶給付如附表所示之原告東森電視事業股份有限公司（下稱東森電視）1,050,000元、中天電視1,050,000元、三立電視1,050,000元、飛凡傳播股份有限公司（下稱飛凡公司）350,000元、壹傳媒電視廣播股份有限公司（下稱壹傳媒電視）350,000元、聯利媒體股份有限公司（下稱聯利媒體）350,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告等答辯：原告所提出之公證書雖稱系爭電視盒有內建預載「New Cloud TV」、「千尋影視」APP，惟原告送請公證之電視盒業已拆封，外包裝已無透明之伸縮膜包覆，且系爭電視盒第一次開機畫面為「選擇語言」之螢幕畫面與公證書所顯示之開機畫面不符，顯然該電視盒進行公證時，並非全新之電視盒，而係先以人為方式下載「New Cloud TV」、「千尋影視」APP後，再將該電視盒送請公證，自不能以該公證書內容認定系爭電視盒有內建預載「New Cloud TV」、「千尋影視」APP。又被告展雋公司所製造、販賣之系爭電視盒僅有內建「Live TV」APP，並無內建預載「New Cloud TV」、「千尋影視」APP，而系爭電視盒內雖可搜尋到「New Cloud TV」、「千尋影視」APP之網址連結，然此乃一般社會大眾均可自行藉由電腦或手機搜尋而得，系爭電視盒並無提供任何技術使僅購買電視盒之特定消費者可存取該網址所導向網站下載影片或對該網站影片之下載及存取享有控制權，且「New Cloud TV」、「千尋影視」APP之伺服器IP位置均位於境外地區，均與被告等無關，被告展雋公司既未內建任何程式或提供技術，亦無控制權，自無侵害原告公開傳輸權之行為，亦不符合著作權法第87條第1項第7款之要件。至「Live TV」APP部分，該應用程式內有連結YouTube之內容，包含新聞台自行置於YouTube上之直播新聞（如：東森新聞台等），且任何人均可依個人喜好，在YouTube上尋找欲觀看之電視節目後觀看（如：戲劇台、綜藝節目），並編輯於「Live TV」APP內，此非被告展雋公司所得控管或干涉，而YouTube上之影片如有疑義當不可能上架，被告展雋公司實無可能有違法性之認識；另其他視聽著作部分，被告展雋公司係與訴外人鳳梨傳媒股份有限公司（下稱鳳梨公司）取得合作授權，其内容包含直播頻道、VOD隨選視訊及轉播台内容，授權方式則有直接上架至四季線上影視，以直接串流方式為之，或上架至被告展雋公司平台以各種網際網路傳輸方式提供用戶得透過智慧電視、機上盒、PC、手機等各式顯示器觀看，故「Live TV」APP實為正版合法之應用程式。是本件被告展雋公司並無原告等所主張侵害原告著作財產權之情事，原告訴請被告展雋公司負損害賠償責任，且被告吳有順亦應與被告展雋公司連帶負損害賠償責任，顯失所據等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如不受利判決，被告等願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：(本院卷㈡第30至32頁)

㈠被告展雋公司之負責人為被告吳有順。

㈡原告分別為附表所示電視節目之著作財產權人。

㈢「OVO-B5電視盒」（即系爭電視盒）為被告展雋公司所製造、販賣。

㈣原告於107年1月5日自燦坤通路購入被告展雋公司所販賣之OVO4K四核心影音電視盒（單價2,990元）電視盒。

㈤被告展雋公司開發設計「Live TV」APP並預載於公證之電視盒內，「Live TV」APP具有播放電視節目之功能，可於附表所示之時間播放原告三立電視、東森電視、中天電視如原證1公證書附件陸第貳頁至壹拾柒頁所示之頻道節目。

㈥「千尋影視」具有播放電視節目之功能，可於附表所示之時間播放原告中天電視、東森電視如原證1公證書附件伍第貳頁至壹拾玖頁所示之頻道節目。

㈦「New Cloud TV」具有播放電視節目之功能，並可於附表所示之時間播放原告東森電視、飛凡公司、壹傳媒電視、聯利媒體如原證1公證書附件肆第貳頁至貳拾柒頁所示之頻道節目。

㈧被告展雋公司與鳳梨公司於106年12月1日簽訂「內容授權合約書」在案。

㈨原告等未曾授權被告展雋公司公開傳輸系爭視聽著作，亦未曾授權鳳梨公司或鳳梨公司所開發設計之四季影音得就系爭視聽著作再轉授權予被告展雋公司進行公開傳輸。

㈩原告前就被告展雋公司及吳有順共同侵害其著作權提起告訴，經臺灣新竹地方檢察署以108年度偵字第5521號為不起訴處分，原告對之聲請再議，經臺灣高等檢察署檢察長發回續行偵查後，臺灣新竹地方檢察署仍以108年度偵續字第118號為不起訴處分，原告對之聲請再議，經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署駁回109年度上聲議字第384號再議確定。

四、得心證之理由：原告主張其為系爭視聽著作之著作財產權人，就系爭視聽著作並未同意或授權被告展雋公司向不特定之公眾進行公開傳輸，詎被告展雋公司製造、販賣之系爭電視盒竟內建預載系爭應用程式，使不特定公眾得藉由系爭電視盒串流直播系爭視聽著作，自已侵害原告之公開傳輸權，亦有著作權法第87條第1項第7款之視為侵害原告著作財產權之情事，被告展雋公司具有侵害原告著作財產權之故意或過失，被告吳有順為被告展雋公司之負責人，自應與被告展雋公司負連帶損害賠償責任，則為被告等所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點後(本院卷㈡第32頁)，所應審究者為：㈠系爭電視盒內是否有內建預載、安裝「New Cloud TV」、「千尋影視」等應用程式？㈡如有，被告展雋公司所製造、販賣系爭電視盒內預載、安裝之「New Cloud TV」、「千尋影視」、「Live TV」等應用程式，有無著作權法第87條第1項第7款所列視為侵害原告著作財產權及著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害原告著作財產權之情事？㈢被告展雋公司有無侵害原告著作財產權之故意或過失？原告依著作權法第88條第1項、民法第184條第1項前段、第185條第1、2項及公司法第23條第2項之規定，請求被告等應連帶負損害賠償責任，有無理由？若有，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當？茲分述如下：

㈠系爭電視盒並無內建預載、安裝「New Cloud TV」、「千尋影視」APP：

⒈原告雖主張依原證1之公證書所示內容，系爭電視盒有內建預載「New Cloud TV」、「千尋影視」APP等語，而依公證書體驗情形內容固記載點選「我的應用」後，螢幕上直接出現如公證書附件三第9至10頁之畫面（本院卷㈠第175頁、卷㈢第215至216頁），其中即包含「New Cloud TV」、「千尋影視」APP；公證人復於110年8月11日函復稱系爭電視盒包裝及配件均完整，由該事務所負責拆封包裝，且系爭電視盒一經開機連上網路後，即可直接點選「New Cloud TV」、「千尋影視」APP，並無再另行下載程式（本院卷㈡第5頁）。惟公證書有關公證人實際體驗情形記載請求人提出之OVO電視盒如公證書附件一照片所示（本院卷㈠第174頁），其中並未提及包裝是否完整或有由公證人當場進行拆封之情形，而觀諸系爭電視盒外觀照片（本院卷㈢第199頁），係裝置於一紙盒內，明顯並無任何其他包裝，亦無被告等所稱之透明伸縮膜包覆，則公證人所實際體驗之系爭電視盒是否係屬未經任何拆封之全新品，即非無疑。再者，系爭電視盒開機後之初始畫面為已呈現繁體中文字樣之首頁（本院卷㈢第207頁），此與系爭電視盒首次開機使用時需先為初始之語言設定狀態不同（本院卷㈡第49頁），已難認公證人所實際體驗之系爭電視盒係屬完全未經拆封或變更任何設定之全新品，尚無從以公證人所實際體驗系爭電視盒之狀態認定系爭電視盒已有內建預載、安裝「New Cloud TV」、「千尋影視」APP。

⒉再由法務部調查局資通安全處（下稱資通處)提出之第107051號鑑識報告（臺灣新竹地方檢察署107年度他字第1685號卷〈下稱竹檢他字卷〉第67至71頁）固記載系爭電視盒有安裝「New Cloud TV」APP，且經網路連線，點擊後可執行播放軟體，觀看串流影音；而第108210號鑑識報告（臺灣新竹地方檢察署108年度偵續字第118號卷〈下稱竹檢偵續卷〉第67至78頁）則記載系爭電視盒有安裝「千尋影視」APP，且經網路連線即可觀看電影及電視劇等內容；又法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調處）107年8月22日園防字第10757564790號函亦記載將原告（即偵查中告訴人）取得之電視盒送至資通處鑑識，確認電視盒內部Android作業系統，其功能與使用Android行動作業系統手機或平板電腦類似，可運行Android相關應用程式播放影片或網路影音串流（竹檢他字卷第104頁及反面、本院卷㈢第43至44頁），可知上開鑑識之電視盒固已安裝「New Cloud TV」、「千尋影視」APP，且可播放影片及網路串流影音。惟該等送至資通處鑑識之電視盒均係由原告即偵查中告訴人所提出，此觀桃園市調處111年1月19日、6月17日函復內容即明（本院卷㈡第345、471至472頁），則該等送鑑識之電視盒是否為完全未經拆封或變更任何設定之全新品，亦無相關證據可證，尚難以上開鑑識報告即逕認「New Cloud TV」、「千尋影視」APP係直接內建預載、安裝於系爭電視盒內。

⒊另由資通處提出之第107119號案件鑑識報告（竹檢他字卷第130至136頁反面），經桃園市調處確認該鑑識報告鑑識之機上盒為該處搜索被告展雋公司時扣押所得之機上盒（本院卷㈡第471頁），而當時扣押所得之機上盒共2台（本院卷㈢第27頁），其中1台型號為M1、1台型號為B5，且依證物袋上記載之明細資料，可知送請資通處鑑識者即為型號B5之機上盒，是該鑑識報告鑑識之機上盒即為本件系爭電視盒無疑。又第107119號案件鑑識報告記載需另至官方網站下載「New Cloud TV」APP，並安裝至BLUESTACKS模擬器，啟動模擬器後，始能點擊執行「New Cloud TV」APP進入初始畫面，進入主畫面，點選頻道觀賞畫面，可知系爭電視盒並未內建、預載「New Cloud TV」APP，尚需由鑑識單位另行安裝始得藉由該APP播放影片。至「千尋影視」APP部分，雖依鑑識說明圖式「我的應用」中固有顯示「千尋影視」APP，惟鑑識過程中並未開啟該APP，尚未能確知是否已經安裝或能用以播放影片及網路串流影音；況觀之原告所提出系爭電視盒之網路開箱文章，其內記載系爭機上盒其中一個介面放置熱門APP的捷徑，點一下就會自動下載APP，不需要自己找APP，全部一鍵安裝下載，例如千尋，一鍵安裝裡面就可以自行安裝，且其部分圖式上亦有「已裝」之字樣（竹檢偵續卷第11頁及反面、本院卷㈡第320至326頁），足見是否安裝「New CloudTV」、「千尋影視」APP係由使用者自行選擇，並非被告展雋公司所內建預載、安裝在系爭電視盒內，是否選擇安裝亦非被告等所得控制。

⒋又桃園市調處107年8月22日園防字第10757564790號函已說明系爭電視盒內建應用程式僅「Live TV」APP，其餘應用程式均由使用者自行決定至Google Play或被告展雋公司提供應用程式下載平臺之應用商店下載，該應用商店之應用程式係被告展雋公司用戶推薦後下載應用程式的APK檔，並將APK檔案上傳至被告展雋公司檔案伺服器MOS-JPTK2，使用者即可透過應用商店下載該些應用程式（竹檢他字卷第104至106頁、本院卷㈢第43至45頁），益徵是否安裝「New Cloud TV」、「千尋影視」APP係由使用者自行選擇，被告展雋公司並無內建預載或安裝「New Cloud TV」、「千尋影視」APP。

㈡被告展雋公司所製造、販賣系爭電視盒並無著作權法第87條第1項第7款所列視為侵害原告著作財產權及著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害原告著作財產權之情事：

⒈著作權法第87條第1項第7款部分：

⑴按未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者，視為侵害著作權，著作權法第87條第1項第7款定有明文。其立法理由謂「部分不肖網路平台業者，以免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與網路維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人，嚴重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下載者於民、刑法之追溯恐懼中，上述行為至為不當，有必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。」而該款構成要件有三：⑴未經著作財產權人同意或授權；⑵意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權；⑶對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益。因此，該款所稱「對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，依上開立法理由可知，固不限於點對點（Peer to Peer）技術，隨著科技進步，任何對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，均應包含在第7款範圍內，然而，無論係採用何種技術，行為人所提供之電腦程式或技術，仍需使得公眾本身得以「透過網路公開傳輸或重製他人著作」，始會構成本款視為侵害著作權之行為。

⑵查不論依原告所提出之公證書內容（本院卷㈠第173至181頁、卷㈢第199至281頁）或上開資通處之鑑識報告內容（竹檢他字卷第67至71頁、第130至136頁反面、竹檢偵續卷第67至78頁），可知系爭電視盒係使用Android系統，連接網際網路，開啟該等應用程式後，即可觀看電影及電視劇等影片。惟該等內容，僅能證明使用者得藉由系爭電視盒內之系爭應用程式「觀看」系爭視聽著作，且用戶點選影片後僅得「單純觀看」影片，並未能證明使用者本身得就系爭視聽著作為「公開傳輸」之行為。

⑶再由被告展雋公司販賣系爭電視盒之頁面記載「正版高畫質80+頻道，開機直播簡單好用」、「萬部影劇週週更新，豐富影音輕鬆擁有」（本院卷㈠第123頁），以及網路文宣記載「內建客製化的OVO電視雲用戶可以自訂頻道清單、共享個人專屬頻道內容……。……擁有『客製化開機畫面』在開啟後就會播放預先設定的內容……」（本院卷㈠第135至137頁），可知系爭電視盒僅一再強調客製化、可自訂頻道觀看影片，均無使用者本身得就該等影片為「公開傳輸」之行為，益徵使用者僅得單純觀看系爭電視盒上之影片，並無法透過網路「公開傳輸」他人之著作。

⑷綜上，系爭電視盒僅係提供使用者得藉由系爭應用程式點選影片後「單純觀看」系爭視聽著作，不特定之公眾即使用者本身並無法藉由系爭電視盒透過網路非法公開傳輸他人之著作，自不該當著作權法第87條第1項第7款「意圖供公眾透過網路『公開傳輸』他人著作……對公眾提供『可公開傳輸』之電腦程式或其他技術」之要件。因此，原告主張被告展雋公司製造、販賣之系爭電視盒有著作權法第87條第1項第7款所列視為侵害原告著作財產權之情事，自屬無據。

⒉著作權法第92條部分：

⑴按公開傳輸係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容；而著作人專有公開傳輸其著作之權利，著作權法第3條第1項第10款、第26條之1第1項分別定有明文。

⑵就「New Cloud TV」、「千尋影視」APP部分，原告雖主張被告展雋公司於系爭電視盒內提供「New Cloud TV」、「千尋影視」APP之APK檔，供消費者一鍵安裝，使消費者點及該按鈕後，即可藉由該等APP非法公開傳輸原告之如附表所示之視聽著作，自已侵害原告就該等視聽著作之公開傳輸權等語。惟系爭電視盒並未內建預載、安裝「New Cloud TV」、「千尋影視」APP，係由使用者自行決定是否安裝，已如前述；又被告等自承系爭電視盒內存有「New Cloud TV」、「千尋影視」APP之網址連結（本院卷㈢第319、321頁），而該等提供「超連結」之行為是否符合著作權法第3條第1項第10款「公開傳輸」之定義，基於「技術中立原則」，應以其技術本身客觀上之運作方式資為認定。所謂的「超連結」，乃使用者藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，將使用者帶至該經連結之網頁為瀏覽，是超連結之技術手段只是「提供」外部原始已經存在足以供不特定大眾瀏覽、播放各該著作之「路徑」，事實上向公眾提供或傳達著作內容者為將影片上傳之外部影音平台之人，並不是提供超連結之人，故而單純提供超連結，似與「公開傳輸」之構成要件不該當。倘若行為人是使用嵌入式超連結技術，也就是使用者點選連結後，實際上已經連結到外部網站觀看影片，但行為人透過內部程式語言運作，讓頁面外觀看起來仍然停留在原來操作介面的錯覺，這種嵌入式超連結的行為，似仍非「公開傳輸」行為。至於行為人是否基於營利意圖、所彙整之超連結數量多寡、超連結後之影音檔是否集盜版之大成等，係涉及行為人主觀要件，與其所為之客觀行為是否構成「公開傳輸」無涉（最高法院109年度台上字第2616號刑事判決參照）。經查，桃園市調處107年8月22日園防字第10757564790號函已說明「New Cloud TV」APP並非被告展雋公司開發的應用程式，應為大陸地區業者所開發，該應用程式在網路上均可下載，被告展雋公司係自網路下載程式的APK檔後，置於被告展雋公司伺服器上供消費者下載使用，而被告展雋公司電視盒提供之所有內建服務均連線至api.ovotv.com網域，「New Cloud TV」並未連線至api.ovotv.com網域，而是連線至no-rdns.mykone.info及m234.themothership.net，鑑識過程將「New Cloud TV」安裝至BLUESTACKS模擬器執行封包比對後，其封包側錄分析之IP位置註冊地為美國、中國大陸及歐洲等地區（竹檢他字卷第104至106頁、本院卷㈢第43至47頁）；另「千尋影視」APP經以Wireshark執行網路封包側錄後，分析之IP位置註冊地為中國大陸、日本等地區（竹檢偵續卷第65頁、第67至78頁），均與被告展雋公司所開發、內建服務之網域位置無涉，足見被告展雋公司並無存取、下載以傳輸播放影音檔案之功能，而是提供外部原始已存在可供公眾瀏覽如附表所示視聽著作之載點，便利使用者接觸已上傳於外部網路影音平台之該等視聽著作，使用者是藉由外部網路影音平台觀覽該等視聽著作，因此向公眾提供該等視聽著作之人，為將該等視聽著作上傳至外部網路影音平台之人，而非提供超連結或載點之被告展雋公司，故被告展雋公司縱將「New Cloud TV」、「千尋影視」APP之連結或APK檔放置在系爭電視盒內，亦非屬著作權法第3條第1項第10款之公開傳輸行為。另「New Cloud TV」、「千尋影視」APP係不特定公眾均可透過網際網路藉由電腦或手機搜尋而得，有上開桃園市調處函文及Google Play搜尋頁面截圖在卷可參（本院卷㈢第44至45頁、卷㈡第57頁、第157至162頁），而「New CloudTV」、「千尋影視」APP亦非廣經媒體報導或為公眾所熟知如楓林網等著名之非法盜版影音平台，被告等亦無從得知或查證「New Cloud TV」、「千尋影視」APP之訊號來源為何，復無證據證明被告等主觀上已明知或得以預見「New Cloud TV」、「千尋影視」APP所提供之視聽著作均為非法公開傳輸之內容而有侵害原告公開傳輸權之故意或過失，自難認被告展雋公司有共同侵害原告公開傳輸權之行為。原告仍主張被告展雋公司有共同侵害其就如附表所示視聽著作之公開傳輸權，尚屬無據。

⑶就「Live TV」APP部分，雖為被告展雋公司自行開發、內建於系爭電視盒之應用程式，惟：

①「Live TV」APP內之關於東森財經新聞台-全民向錢衝、東森新聞台-東森新聞部分，業經被告展雋公司與鳳梨公司簽立授權合約書（竹檢他字卷第137至141頁、本院卷㈡第425至431頁），該合約第壹節第二條約定授權期間自106年12月1日至107年12月31日，由鳳梨公司負責提供授權內容，並擔保其中之影像、音樂、語文及其他著作素材，均得授權被告展雋公司依該協議書之約定使用，授權方式為鳳梨公司將授權頻道及VOD服務用之影片或節目上架至被告展雋公司經營之OVO平台，上架方式包括但不限於「四季線上影視」APP、授權頻道直接串接至被告展雋公司平台等方式，供被告展雋公司用戶免費或付費訂閱收看，而原告亦自承有將該二新聞台授權鳳梨公司以直播方式播放（本院卷㈠第433頁），亦有授權合約書在卷可參（竹檢他字卷第142至144頁反面），足見被告展雋公司並非未經授權而播出該等視聽著作，亦難認被告展雋公司有何侵害原告公開傳輸權之故意或過失。至原告雖主張其並未授權鳳梨公司或鳳梨公司所開發設計之四季線上影音得再轉授權予被告展雋公司進行公開傳輸等語，惟鳳梨公司已於111年1月10日函復其與被告展雋公司之合作模式為四季線上App延伸至OVO機上盒合作，並非轉授權合作，OVO電視機上盒若要觀看四季線上頻道僅限開啟使用四季線上APP透過網路連回鳳梨公司所屬之四季線上OTT平台觀看頻道内容，授權合約之頻道列表編號16、23之東森新聞台、東森財經新聞台為直播頻道等情（本院卷㈡第335至337頁），益徵被告展雋公司「Live TV」APP內所播放之上開視聽著作係經授權而來，自無故意或過失侵害原告該等視聽著作公開傳輸權之情事。

②「Live TV」APP內之關於中天新聞台-中天新聞、中天綜合台-小明星大跟班、中天綜合台-麻辣天后傳、三立都會台-國光幫幫忙、三立都會台-綜藝玩很大及三立新聞台-三立新聞部分，業經被告展雋公司一再表示該等播出畫面係來自YouTube連結等語，而依被告等所提出之該等節目來源之截圖（本院卷㈡第59至62頁），可知該等視聽著作均有經權利人自行上傳至YouTube平台，並提供訂閱。又觀諸系爭電視盒之開機設定畫面及開箱文，可見可選擇安裝熱門應用程式「YouTube」（本院卷㈡第53、251頁），再由被告展雋公司販賣系爭電視盒之頁面記載可「自訂頻道」、「編輯專屬頻道，網紅上電視」（本院卷㈠第123至124頁），以及網路文宣記載「其實OVO B5就是一款讓觀眾拿回主控權，自己做主的智慧電視盒，內建客製化的OVO電視雲用戶可以自訂頻道清單、共享個人專屬頻道內容，讓家中的電視就如同你手中的手機一樣方便、更多自主性。」（本院卷㈠第135至137頁），足見系爭電視盒確可自訂專屬頻道。參以，系爭電視盒之使用者可於「我的應用」中選取「Live TV」APP後，選擇YouTube選單，並按遙控器之「特殊選單」後，點選「新進頻道」，再選取「新聞綜藝台」點選「訂閱」後，即可出現節目選單（例如三立新聞、中天新聞），逐一播放選單影片；抑或由被告展雋公司之官方網頁進入「會員中心」點選「自訂頻道」，自行輸入頻道名稱後，即可點選「編輯頻道」，加入影片，並可啟用訂閱碼等情，亦有被告等提出之公證書及相關附圖在卷可證（本院卷㈢第345至380頁），顯見被告等辯稱該等視聽著作來源均來自YouTube，應屬可採，自難認系爭電視盒藉由「Live TV」APP播放之該等視聽著作係未經同意或授權，是原告主張被告展雋公司有故意或過失侵害原告該等視聽著作公開傳輸權之行為，即非有據。至原告雖主張依其電視節目頻道與YouTube平台節目差異比較表（本院卷㈡第143至149頁），可知經公證如附表所示之影像並非YouTube平台節目等語，惟原告所提出之比較表均為110年10月21日或22日之影像畫面，已與原證1公證時之107年1月16日或17日之影像畫面不同，時間點相距甚遠，當時之設定條件是否必然如原告雖稱YouTube平台節目應有「QR CODE」、「贊助標語」、有「訂閱」圖示等情尚不得而知，自難以110年YouTube平台節目之影像畫面即認定原證1公證書中「Live TV」APP之影像畫面內容非來自YouTube平台。

㈢原告既未能證明被告展雋公司有著作權第87條第1項第7款視為侵害著作財產權及第92條以公開傳輸之方法侵害著作財產權之情形，則原告請求被告展雋公司及吳有順應連帶負損害賠償責任，即屬無據。

五、綜上所述，系爭電視盒僅係提供使用者得藉由系爭應用程式點選影片後「單純觀看」系爭視聽著作，不特定之公眾即使用者本身並無法藉由系爭電視盒透過網路非法公開傳輸他人之著作，自不該當著作權法第87條第1項第7款規定之要件；又系爭電視盒並無內建預載、安裝「New Cloud TV」、「千尋影視」APP，而被告展雋公司僅係在系爭電視盒內單純提供「New Cloud TV」、「千尋影視」APP之連結或載點，並非屬公開傳輸行為，並無證據證明被告展雋公司有共同侵害原告公開傳輸權之故意或過失；至「Live TV」APP雖為被告展雋公司自行開發、內建於系爭電視盒之應用程式，惟所播放如附表所示之視聽著作業經取得鳳梨公司授權，抑或來自權利人自行上傳之YouTube平台，亦難認被告展雋公司有故意或過失侵害原告公開傳輸權之情事。從而，原告依民法第184條第1項前段、著作權法第88條第1項、第3項、公司法第23條第2項之規定，請求被告等應連帶給付原告如附表所示之金額及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。

訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條。

智慧財產第三庭