智慧財產法院民事判決

上訴人

卓憬股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張珮琦律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

方伯勳律師

　　　　　　王志傑律師

上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國98年5 月22日臺灣板橋地方法院97年度智字第24號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：上訴人於本院追加主張被上訴人冒用「出一張嘴」商標之行為已造成對其商譽之重大侵害，爰依民法第184 條、公司法第23條規定為請求權重壘競合請求被上訴人損害賠償，核係基於原審起訴之同一基礎事實所為追加，合於民事訴訟法第446 條第1 項但書規定，應予准許。至上訴人於本院另追加主張被上訴人違反公平交易法第20條第1 項第1、2款、第21條、第24條，而依同法第30條、第31條、第32條及公司法第23條請求損害賠償部分，則與原審起訴之基礎事實不同，與民事訴訟法第446 條第1 項但書規定不合，且被上訴人不同意其訴之追加，本院另裁定駁回，先予敘明。

二、上訴人主張：

㈠上訴人於原審起訴主張被上訴人係禾商餐廳有限公司（以下簡稱：禾商公司）之負責人，明知「出一張嘴」商標文字係上訴人指定使用於飲食店、飯店、簡餐廳、自助餐廳等商品及服務，申請註冊核准登記之商標（下稱系爭商標，商標專用權期間自民國93年10月1 日起至103 年10月31日止），且出一張嘴有限公司（以下簡稱：出一張嘴公司）已於93年2月2 日取得該商標之專屬授權，被上訴人竟於96年2 月6 日起至同年4 月12日止，未得出一張嘴公司同意，在址設臺北縣永和市○○路○ 段318 號禾商公司所經營之燒肉火鍋餐廳，以懸掛招牌之方式，使用系爭商標，足以使相關消費者誤認其提供相同於「出一張嘴」餐飲商品及服務。雖禾商公司曾獲出一張嘴公司同意而可使用系爭商標，惟出一張嘴公司已於96年2 月2 日通知被上訴人，要求被上訴人如未在同年月5 日前出面完成加盟授權合約書，則不得再使用「出一張嘴」名稱開設燒肉火鍋餐廳，嗣因禾商公司未依前述通知完成加盟授權契約之簽訂，出一張嘴公司已依據民法第263 條準用第258 條以意思表示終止商標授權。惟被上訴人仍自96年2 月6 日起至96年4 月12日止繼續使用系爭商標，且至98年1 月10日止繼續使用「出一張嘴」名義在Google上宣傳嗣後經營之「狠生氣餐廳」，顯已違反商標法第61條、第62條、第29條與第63條，民法第184 條之規定，自應對上訴人負損害賠償責任。被上訴人96年12月份燒肉火鍋店營業額約新臺幣（下同）300 萬元，依照財政部同業利潤標準，燒肉火鍋店之淨利率為18% 。則依上述標準計算，被上訴人於96年2 月6 日至4 月12日應給付上訴人118 萬8 千元。而被上訴人在接獲通知不得使用系爭商標後，截至98年1 月10日仍繼續使用。依上開計算標準，則被上訴人於96年4 月13日至98年1 月10日應給付上訴人1,148 萬4 千元。故上訴人僅先於250 萬元範圍內向被上訴人求償。又出一張嘴公司經營認真負責，在消費者之間擁有高度正面評價，惟禾商公司因內部股東不合，導致顧客抱怨出一張嘴永和店服務、食材品質不佳，且被上訴人對外散播誹謗出一張嘴商譽之言論，對上訴人造成相當之損害與困擾。故被上訴人冒用系爭商標之行為已造成對「出一張嘴」商譽之重大侵害，上訴人自得請求被上訴人將刑事判決與民事判決併刊登新聞紙上，以正視聽。爰聲明求為判決：㈠禁止被上訴人使用相同或近似「出一張嘴」圖樣或文字，標示於燒肉火鍋、飲食店、飯店、簡餐廳、自助餐廳等商品及服務或其他同類商品，或其宣傳廣告文宣、網路、招牌、標貼、報紙、電視廣播、價目表或其他文書上，或予以陳列或散布；㈡被上訴人應給付上訴人250 萬元，及自起訴狀送達日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人乙○○應以其費用，將被上訴人違反商標法第81條之刑事判決全文，及本件被上訴人侵害上訴人商標專用權之民事判決全文，以仿宋字體五號刊登於蘋果日報全國版第1 版1 日；㈣上訴人願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

㈡原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，主張：依最高法院50年台上第872 號判例意旨，本案雖為刑事附帶民事訴訟，然已因裁定移送民庭而成為獨立之民事訴訟，民事法院自應本於自由心證而為判決，不受刑事判決認定之拘束，惟原審未經調查，率依刑事判決作成判決，原審判決顯有違誤。今禾商公司與出一張嘴公司加盟時，未簽訂書面契約，為諾成契約，因禾商公司有內部股東不合、營運狀況不佳等情事，出一張嘴公司自得依民法第263 條準用第258條向禾商公司為終止加盟契約之意思表示，在意思表示通知達到擔任禾商公司負責人即被上訴人時，加盟契約即告終止，無庸給予期限。原審認為終止之意思表示應給予期限方得終止，並無法律依據，原審判決明顯違法。加盟契約乃一無名契約，並非只有商標使用，尚包括加盟者應遵守加盟主規定經營、依據加盟主規定進特定食材、支付加盟主加盟金及按月支付權利金等，原審在毫無調查之情況下，率認被上訴人擔任負責人之禾商公司既已支付加盟金105 萬元，則被上訴人就可使用商標至少2 年等語，顯無依據，明顯違法。出一張嘴公司於96年2 月2 日發函要求禾商公司在同年月5 日出面完成簽約，禾商公司未出面簽訂加盟授權契約，同年月6 日起，出一張嘴公司不再供應食材、湯頭，亦不再提供技術指導，禾商公司亦未再按月支付權利金（管理費用），也未再要求出一張嘴公司供應食材、湯頭、或技術指導，依據民法第161 條規定，亦可認定禾商公司業已以行為意思實現，同意且確認伊與出一張嘴公司間加盟關係已結束，兩者加盟契約既已終止，被上訴人不得再使用出一張嘴商標，自不待言。又被上訴人自96年4 月13日起至98年1 月10日止使用「出一張嘴」在Google上做關鍵字廣告，在消費者鍵入「出一張嘴」文字搜尋時，出現「出一張嘴來吃燒烤」文字，並連結至禾商公司嗣後開設之狠生氣燒肉火鍋店，核被上訴人所為，顯然是未經上訴人之同意，任意使用上訴人「出一張嘴」商標，在與出一張嘴公司加盟體系相同之燒肉火鍋店；且被上訴人明知「出一張嘴」商標為上訴人之商標，仍故意使用「出一張嘴」文字購買關鍵字廣告，並且使搜尋結果跳出「出一張嘴」文字，使消費者混淆誤認禾商公司狠生氣燒肉火鍋店就是出一張嘴加盟體系之燒肉火鍋店，被上訴人之行為顯已觸犯商標法第61條、第62條與第29條，構成商標侵害。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡禁止被上訴人使用相同或近似「出一張嘴」圖樣或文字，標示於燒肉火鍋、飲食店、飯店、簡餐廳、自助餐廳等商品及服務或其他同類商品，或其宣傳廣告文宣、網路、招牌、標貼、報紙、電視廣播、價目表或其他文書上，或予以陳列或散布。㈢被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰伍拾萬元整，及自起訴狀送達日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人應以其費用，將本件第二審民事判決全文，以仿宋字體五號刊登於蘋果日報全國版第一版一日。㈤上訴人願以現金或聯邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以禾商公司所經營之火鍋餐廳，於95年10月間開幕，加盟契約並未以書面為要件，故當時雙方雖未訂立書面契約，姑不論雙方究屬直營店亦或加盟店模式之加盟契約法律關係，其性質上同於一般連鎖餐廳之加盟契約。查禾商公司確已繳納105 萬元之加盟金，縱未約定具體期間，由各加盟店合約期間內容觀之，除非禾商公司有授權合約書所定違約事由，至少可獲得授權使用商標2 年甚明，惟禾商公司自95年10月起至96年2 月止，僅使用系爭商標不到半年。退步言之，縱認本件加盟授權契約如上訴人主張，在商標授權使用部分，係屬權利租賃，禾商公司於營運後，每月均會支付貨款總額7%或8%之費用予出一張嘴公司，性質上應為授權合約書所定管理費用，即相當於雙方係以每月為期支付1 次整體授權費用，依民法第450 條第2 項後段、第3 項之規定，出一張嘴公司若欲片面終止授權合約，理應於1 個月前先期通知，方屬適法。故本件出一張嘴公司以存證信函所為之終止合約意思表示，並不合法。綜上，雙方原有加盟契約關係，並不因禾商公司逾期未為承諾而終止，且出一張嘴公司因違反有關預告終止期限之規定，不生依法終止加盟關係之效力。加盟餐廳營運之初，需投入大量資金，多印有授權之商標，一旦更換店名將耗費高額成本，蒙受損失，加盟餐廳相較於授權公司，係屬經濟上之弱者，對於加盟店契約預告終止期限等至關重大事項，出一張嘴公司竟未向禾商公司告知、揭露，反利用其優勢地位，以發存證信函方式，迫令禾商公司於三日內即需完成書面授權合約書之簽訂，否則即不得再使用系爭商標，此一行為顯違反公平交易法第24條之規定。上訴人雖主張被上訴人截至98年1 月10日止，仍在Google以「出一張嘴」關鍵字作廣告，對外招攬業務侵害其商標，惟以他人商標作為關鍵字以為索引，並非屬商標使用行為，故不構成違反商標法。由於關鍵字廣告內容本身並未使用他人之商標作為商標之使用，同時鍵入關鍵字之使用者並不會因此而認為或混淆廣告內容所推銷之商品或服務是屬於該特定商標所有人所提供，從而並未構成他人商標權之侵害。又上訴人依財政部同業利潤標準計算商標權受侵害之損害賠償，然上訴人請求權基礎似以商標法第63條第1 項第2 款前段為據，按商標法第63條第1 項第2 款係採銷售總利益說，係以侵害人實際銷售總收入減去成本後之利益為損害賠償之依據，惟上訴人主張被上訴人96年12月份燒肉火鍋店營業額約300 萬元，其所據為何，未見上訴人具體說明，實有未洽。又上訴人提出財政部同業利潤標準，並非被上訴人實際經營所得之利率，以此計算被上訴人所得利益，更與商標法第63條第1 項第2 款前段之規定有悖。是上訴人對於被上訴人所得利益之主張，顯非有理等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：系爭「出一張嘴」商標為上訴人卓憬公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得商標專用權，並自93年2 月2日起由出一張嘴公司取得該商標之專屬授權。而被上訴人與其夫即訴外人黃仁謙及甲○○、顏震武等人於95年9 月間共同成立禾商公司，由被上訴人擔任負責人，隨即使用上開「出一張嘴」商標開設系爭火鍋餐廳（招牌為出一張嘴燒肉火鍋餐廳永和店），初期並由訴外人顏震武實際負責餐廳之經營，後於96年2 月1 日起由被上訴人接手負責店面之實際經營，嗣出一張嘴公司於96年2 月2 日寄發存證信函予禾商公司，要求禾商公司於同年月5 日前與出一張嘴公司完成加盟授權合約書之簽訂，逾期即不得再使用「出一張嘴」名稱開設燒肉火鍋餐廳，並於同年月3 日寄達禾商公司，惟系爭火鍋餐廳仍持續使用該商標作為招牌至同年4 月12日為止等事實，為兩造所不爭執，核與訴外人甲○○、顏震武於原法院刑事庭審理中所為之證述大致相符，並有商標註冊登記資料、商標專屬授權暨合作協議、上開存證信函及投遞成功資料、禾商公司設立登記表各一份及現場照片三十一幀附卷可稽，是此部分之事實堪認為真實。

五、兩造主要爭點及本院之判斷：

㈠禾商公司系爭火鍋餐廳是為出一張嘴公司之加盟店或直營店部分：

1.被上訴人與其夫黃仁謙及甲○○、顏震武、顏震定等人於九十五年九月間共同成立禾商公司，而依偵查卷第二百五十九頁所附該公司合作金庫銀行忠孝分行存款帳戶交易明細表所示，各股東係於同年九月十八日繳足各該股款，金額合計五百二十五萬一千元（資本額為五百二十五萬元，另一千元係於開戶時所存入），其中被上訴人之出資額為一百四十七萬元，其夫黃仁謙之出資額為四十七萬二千五百元，合計即為一百九十四萬二千五百元，有該公司章程及設立登記表各一份在卷可按。而顏震武、顏震定、甲○○於禾商公司成立繳足股款，約三日後隨即由顏震武分三筆轉走三百三十八萬三千元，即除被上訴人及其夫之出資額外，其餘股東已無實際出資額，此部分事實除經顏震武於原法院刑事庭審理中作證自承之外，並有上開交易明細表在卷可按（參原法院刑事卷第一八三頁合作金庫銀行忠孝分行函），是就禾商公司而言，該公司成立三日後之資本額僅餘被上訴人及其夫出資部分，其餘股東之出資均不知去向。惟可資確認者，乃被上訴人與證人甲○○、顏震武、顏震定等人之間確曾成立股東關係，共同經營禾商公司。雖甲○○於偵查中曾陳稱被上訴人於成立禾商公司時曾繳納權利金一百零五萬元予「出一張嘴」公司，因此禾商公司與「出一張嘴」公司間應成立加盟店契約關係云云（參偵查卷第五六頁），然甲○○上開主張為被上訴人所否認，而甲○○等人對於被上訴人所繳納之一百零五萬元所謂權利金之去向均未說明，對於被上訴人究竟係如何繳納上開權利金一節，亦未曾提出任何證據。是甲○○所指「出一張嘴」公司與禾商公司間係成立加盟契約關係云云，並無證據證明。

2.上訴人指被上訴人有交付一百零五萬元加盟權利金云云，固提出上證4 禾商公司96年5 月11日股東會議記錄為證（見本院卷一第79至81頁），惟該東會係於禾商公司發生股東間糾紛交惡後所舉行，依該會議紀錄顯示被上訴人及其夫當日並未出席會議，係由甲○○等人自行討論作成「以禾商公司資本額20 %為標準作為加盟金，金額為105 萬元」之決議，參諸被上訴人於原法院刑事庭訊問時供稱：「當時兵荒馬亂，依我沒有做過生意的人，我收到存證信函，我嚇到了，跟我理解的事實不符，本來我們是直營店，為何突然要去簽加盟合約，並且在開店之前，我就要求我表哥顏震武親兄弟明算帳，要把我們直營店的合約書給我，我有寫MAIL及口頭告知他，然後都沒有給我，後來我發現他轉走三百多萬，我就變成加盟店…」等情（見原法院刑事卷第75頁背面）。足見該所謂被上訴人交付105 萬元加盟金，應係甲○○等人事後片面說詞，並非渠等與被上訴人於開店之初之約定。另上訴人提出之上證3 號出一張嘴- 永和店事項交代本影本，並無人簽名，是否真正已有可疑，其上記載：「出一張嘴單方面公告合作關係停止（但出一張嘴拿了我們105 萬…」，並未載明係加盟金，且其上日期為96年2 月8 日，係於兩造交惡之後，亦不能證明當初出一張嘴公司與被上訴人係約定系爭火鍋餐廳為加盟店。

3.被上訴人與甲○○、顏震武、顏震定等人間既係共同出資成立禾商公司，且顏震武於偵查中作證亦稱禾商公司於上開營業場所所懸掛之「出一張嘴」招牌係其請工人懸掛（參偵查卷第五七頁），而禾商公司之財務尚且由顏震武負責，是以，綜合上述事實以觀，被上訴人與顏震武、顏震定、甲○○等人之間應係以共同設立公司之意思經營禾商公司業務，而甲○○復為「出一張嘴」公司負責人，於此情形下，禾商公司經營之系爭火鍋餐廳所以得以使用系爭商標，係因甲○○、顏震武等人參與經營而成為直營店緣故。雖甲○○於偵查中表示有關禾商公司經營模式於成立時係以口頭方式約定，當時約定禾商公司為加盟店云云，惟甲○○亦同時自承「如果是加盟店的話是表示該店均無出一張嘴的股東在內，如果是直營店是出一張嘴的股東有持股，而且在店名會有顯名，例如出一張嘴南京店。」（參同上筆錄）。準此，本件禾商公司於上開地址所經營之「出一張嘴」餐廳既於店招明示「永和店」，且甲○○等人亦參與經營，足見其類型應為直營店，而非加盟店。甲○○一方面主張加盟店無「出一張嘴」股東參與，一方面卻對其參與經營之禾商公司於上開地址開設之「出一張嘴」餐廳指為加盟店，所言顯然前後矛盾。而被上訴人與其夫既與甲○○等人共同設立禾商公司，店招部分由顏震武及甲○○等人負責，公司財務由顏震武掌控，於被上訴人之認知中，亦顯然不認為禾商公司於上開地址開設之「出一張嘴」餐廳為加盟店，是不論就禾商公司之內部經營實際情形，以及「出一張嘴」餐廳永和店之經營外觀，禾商公司於上址所經營之「出一張嘴」餐廳永和店應屬直營店無誤，上訴人指系爭餐廳為加盟店，顯然並非事實。蓋倘其認為系爭餐廳為加盟店，何以出一張嘴公司負責人甲○○等人參與系爭餐廳經營，又何以於店招上使用類似於直營店之標識，凡此均足證禾商公司於上址經營系爭餐廳之模式為直營店無誤。

㈡出一張嘴公司終止契約及禾商公司系爭餐廳有無侵害系爭商標權部分：

1.禾商公司所經營之系爭出一張嘴餐廳永和店既為直營店，則禾商公司自得於上址系爭餐廳使用系爭商標，蓋所謂直營者，即為總公司自己所經營之分店，既為總公司自己經營之分店，則其使用總公司所使用之商標，自屬有據，此部分事實參顏震武於偵查中證稱：「當初在私底下大家談要開餐廳，因為大家都有興趣，所以等於當初就講好禾商可以用出一張嘴的商標，才成立禾商公司。」等語即明（參偵查筆錄第五七頁）。本件被上訴人與顏震武、甲○○等禾商公司股東之間嗣因經營理念不合而拆夥，據顏震武稱其係遭被上訴人趕出，倘此說屬實，則此應係直營店中股東間糾紛，對於禾商公司所經營之系爭「出一張嘴」餐廳直營店之屬性並無影響，換言之，並不因此使禾商公司所經營之「出一張嘴」餐廳由直營店轉而成為加盟店。姑不論被上訴人與甲○○、顏震武之間有關私權糾紛究竟可歸責於何人，被上訴人既出資與甲○○、顏震武等人成立禾商公司，且禾商公司所經營之出一張嘴餐廳永和店復屬於直營店性質，於股東間就禾商公司進行解散清算之前，股東間彼此關係仍然存在，被上訴人於此期間內因經營禾商公司緣故繼續使用系爭商標於系爭餐廳，亦係基於直營店地位，尚難因此認為被上訴人有侵害系爭商標權。

2.本件被上訴人因察覺禾商公司之資本有被不正常提領情形，遂於九十六年一月三十一日以律師函要求顏震武說明前揭三百三十八萬三千元之匯款目的及流向，此有該律師函一份附刑事卷可參，出一張嘴公司竟旋於兩日後之同年2 月2 日即發出存證信函，要求禾商公司於三日內完成簽訂書面加盟契約，若以收受時起算，僅有兩日之期間，需與出一張嘴公司「完成」書面契約之簽訂，並非僅要求禾商公司出面簽約即可。而「完成」簽訂書面契約顯然需契約另一方即出一張嘴公司之配合，若出一張嘴公司刻意拖延，其中96年2 月4 日為星期日，則禾商公司根本不可能達成該函之要求，時間點未免過於巧合及倉促。再參以顏震武於刑事案件證稱店內生意好，與上訴人表示服務品質低落、經營方式不佳等情形矛盾，暨渠等身為禾商公司股東，卻不顧禾商公司繼續經營之利益，可知出一張嘴公司之所以發出前揭存證信函以終止與禾商公司間之授權合約，乃係為掩飾顏震武前揭轉帳行為，或其餘股東未實際出資之行為，是渠等所為之終止授權合約行為，顯係以損害被上訴人及禾商公司為主要目的，違背誠實及信用原則，應不生合法終止之效力。

3.再者，縱如上訴人主張系爭火鍋餐廳係屬加盟店，惟按加盟契約並非民法債編所列之典型契約，且禾商公司與出一張嘴公司間就彼此間之授權加盟關係並未訂立書面契約，惟出一張嘴公司前既已分別訂有直營店、加盟店授權合約書，其中直營店之授權合約書內容早於93年間即已制訂（參見偵查卷第170 頁），加盟店之授權合約書部分，雖合約書中未寫明簽約日期，僅註明為95年（參見上開偵查卷第75、212 頁），然依證人李雅菁於偵查中證述其所經營之出一張嘴餐廳中山店係於95年11月開幕，及其所提加盟金、保證金支票二紙係於95年11月8 日屆期等情觀之，可知加盟店之授權合約書內容至遲於95年10月間應亦已制訂完成。而觀諸直營店之授權合約書內容，乃係以加盟店之授權合約書內容將加盟金、訂金、保證金部分之刪除，可知加盟店之授權合約書內容，實應早於93年間即已確定。而系爭禾商公司所經營之火鍋餐廳，係於95年10月間開幕，是雖當時雙方未訂立書面契約，然至少就出一張嘴公司而言，其就雙方權利義務關係認知，自應與前揭直營店或加盟店之授權合約書內容相同，再進而與禾商公司間以口頭方式締約甚明，從而本案自應參酌前揭契約之內容以解釋雙方簽約時之真意，進一步釐清雙方之權利義務關係。依上訴人及甲○○、顏震武之主張，禾商公司曾支付一百零五萬元之加盟金，雖渠等證稱並未訂立期限，惟參照竹北店部分支付一百五十萬元之加盟金及保證金，合約期限為三年，桃園店部分支付一百三十五萬元之加盟金（不需保證金，合約期限為三年五月餘，參見上開偵查卷第198 、199 、219 、221 頁）；另上開中山店及另家台中店部分，各繳納八十萬元之加盟金及保證金，合約中雖未約定合約期限，然由合約書中「加盟金權利金與加盟保障」第14點中規定乙方（即加盟店）於加盟兩年內，如依照甲方（即出一張嘴公司）建議並遵照合約規範，如兩年後每月營收未達新臺幣二百萬元整，則乙方可要求甲方退還保證金並無條件解約等情可知（參見上開偵查卷第73、210 頁），除非加盟店方面有該合約書所定之違約事由，顯然期限至少為兩年以上。準此，禾商公司縱如上訴人主張已繳納一百零五萬元之加盟金，縱未約定具體之期間，然由上開各加盟店之加盟金與合約期間內容觀之，除非禾商公司有卷附加盟授權合約書所定之違約事由，則比照中山店、台中店之結果，理應至少可獲得授權使用系爭商標兩年，應無疑義。本件禾商公司自95年10月起至96年2 月間僅使用該商標不到半年，尚未逾兩年期限，且加盟契約並非以書面為要件，未與出一張嘴公司訂立書面契約，亦非出一張嘴公司於加盟授權合約書中所定之違約事由之一，是禾商公司並無與出一張嘴公司訂立書面契約之義務，出一張嘴公司片面要求禾商公司屆期完成書面契約之簽訂，尚乏所據，顯難認禾商公司有何違約之情形，則出一張嘴公司以此為由終止雙方之授權合約，自非適法。

4.退步言之，縱認雙方係屬未定期限之契約關係，並將商標權之授權使用認定為商標權之出租，為準租賃，而準用或類推適用民法上租賃之相關規定。依民法第450 條第2 項前段之規定，未定期限之租賃契約，各當事人固得隨時終止契約。然依該條第2 項後段規定：「有利於承租人之習慣者，從其習慣。」、同條第3 項亦規定：「前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之。」。而加盟餐廳營運之初，需投入大筆資金裝潢店面、設置招牌、生財設備、營運設備，其中多印有授權之商標，一但更換將耗費高額成本，且前所投入之廣告成本及所建立之商譽，亦因終止加盟更改店名而蒙受一定之損失，是加盟餐廳相較於授權公司而言，顯屬經濟上之弱者，解釋上自應參酌前揭規定，以有利於承租人即加盟店之角度為之，方符情理。本案不論事先是否有先支出一筆加盟金，亦不論雙方究為直營店或加盟店之授權合約關係，依顏震武於原法院刑事庭審理中作證所述，餐廳營運後禾商公司每月均會支付貨款總額7%或8%之費用予出一張嘴公司，性質上應為前揭授權合約書中所定管理費用，並非貨款本身，即相當於雙方係以一個月為期再支付一次整體授權費用，則參酌前揭民法第450 條第3 項規定，若出一張嘴公司欲片面終止授權合約，理應於一個月前先期通知，方屬適法。然本件出一張嘴公司於96年2 月2 日所發之終止合約存證信函，竟係要求禾商公司於同年月5 日前即需完成書面授權合約書之簽訂，否則即不得再使用系爭商標（即等同於終止合約），僅有三日之期限，顯不符前揭一個月前先期通知之要求，則出一張嘴公司以該存證信函所為之終止合約意思表示，並不合法，當不生終止合約之效力，是禾商公司系爭火鍋餐廳繼續使用系爭商標至96年4 月12日為止，自不生侵害系爭商標權。

㈢上訴人主張被上訴人以出一張嘴刊登關鍵字廣告侵害系爭商標權部分：

1.按凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依商標法申請註冊；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第2 條、第6 條分別定有明文。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：⒈使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；⒉使用人需有行銷商品或服務之目的；⒊需有標示商標之積極行為；⒋所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，除應依上開要件審認外，並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。

2.次按商標法第61條第2 項規定：「未經商標權人同意，而有第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權。」同法第29條第2 項第1 款規定：「除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標。」準此，第29條第2 項第1 款所定之情形，其要件如下：①未經商標權人同意，且無第30條所定情事；②行為人於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標。是以本款以第三人使用相同於其註冊商標之商標為要件，而所謂使用商標，即應回歸商標法第2 條、第6條之商標使用定義，故如非做為商標使用，即無構成29條第2 項第1 款之侵害商標權可言。（本院97年度刑智上易字第52號、97年度民商上易字第4 號、97年度民商上字第3 號、98年度民商訴字第28號，臺灣高等法院92年度重上字第531號、95年度智上字第196 號，最高法院93年度台上字第763號、97年度台上字第2256號等判決意旨參照）。

3.上訴人雖主張被上訴人截至98年1 月10日止，仍在Google網站以「出一張嘴」關鍵字作廣告，對外招攬業務侵害其系爭商標權云云。被上訴人對於截至98年1 月10日止，仍在Google網站以「出一張嘴」關鍵字作廣告一節，並不爭執，並有上訴人提出之網頁資料為證，堪信為真實。惟查，被上訴人以「出一張嘴」在Google網站刊登之關鍵字廣告，屬付費排序廣告，為兩造所不爭執，係以「出一張嘴」作為關鍵字以為索引，由於關鍵字廣告內容本身並未使用系爭商標圖樣作為商品或服務之行銷使用，同時鍵入關鍵字之使用者並不會因此而認為或混淆廣告內容所推銷之商品或服務是屬於商標所有人即上訴人所提供，並非屬商標使用行為，從而並未構成系爭商標權之侵害。上訴人所舉外國判決均非付費排序關鍵字廣告，與本件案情有別，尚難執為被上訴人侵害其系爭商標權之論據。

六、綜上所述，禾商公司與出一張嘴公司間之加盟授權合約既難認已於96年2 月間合法終止，則禾商公司至同年4 月間止，應仍有合法使用系爭商標於招牌及各項營業設備之權利，即難認被上訴人有侵害上訴人之商標專用權之情形，而其刑事部分並經原法院刑事庭及本院判決無罪確定在案，上訴人起訴主張被上訴人侵害系爭商標權，及於本院追加主張被上訴人冒用「出一張嘴」商標之行為已造成對其商譽之重大侵害，爰依民法第184 條、公司法第23條規定為請求權重壘競合請求被上訴人損害賠償，而為前開聲明所示之請求，於法均屬無據，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。原審駁回其訴及假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，核不影響判決結果，爰不再一一言論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法449 條第1項、第78條，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。