智慧財產法院民事判決

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上一人訴訟代理人

子○○

兼上訴人

丙○○

被上訴人

臺灣櫻花股份有限公司

兼上一人

法定代理人

丁○○

上二人共同訴訟代理人

謝宗穎律師

複代理人

王文成律師

被上訴人

保音股份有限公司

兼上一人

法定代理人

戊○○

上二人共同訴訟代理人

李書孝律師

上二人共同訴訟代理人

柯一嘉律師

被上訴人

新海瓦斯股份有限公司

兼上一人

法定代理人

己○○

上二人共同訴訟代理人

陳國堂律師

被上訴人

昱華電子有限公司

兼上一人

法定代理人

庚○○

被上訴人

保登科技股份有限公司

兼上一人

法定代理人

辛○○

上二人共同訴訟代理人

癸○○

被上訴人

櫻群股份有限公司

兼上一人

法定代理人

壬○○

上二人共同訴訟代理人

謝宗穎律師

複代理人

王文成律師

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國98年8 月28日臺灣板橋地方法院96年度智字第47號第一審判決提起上訴，本院於99年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按智慧財產法院法官於任用前，應施以專利法、商標法、著作權法或其他相關法律及技術領域之在職研習；其在職研習事項，由司法院以命令定之。智慧財產法院組織法第13條第1 項第2 款、第2 項定有明文。司法院於民國（下同）96年9 月13日發布改任智慧財產法院法官遴選暨在職研習辦法，其中第6 條第1 項規定，改任智慧財產法院法官之人員，任用前應施予在職研習。研習課程包括訴訟案件程序、實體重點之分析、資料之蒐集分析、裁判書之草擬等事項，研習期間不得少於四個月。第2 項復規定，前項研習由司法院指定相關法院辦理之。經查本件受命法官熊誦梅原為台灣台北地方法院法官，經司法院遴選改任為智慧財產法院法官前，依規定自98年9 月3 日起至99年1 月2 日止，以原職參加改任智慧財產法院法官在職研習，並指定智慧財產法院辦理。熊誦梅法官於智慧財產法院在職研習期間之民事事件，由本件審判長法官陳國成負責審理，故本件於98年12月1 日第一次行準備程序時，係由陳國成法官負責審理，嗣熊誦梅法官於99 年1月3 日改任後始負責本案之審理，並於99年5 月7 日行準備程序時，諭知本件更新審理（見本院卷第170 頁），惟該次上訴人均未到庭，又於同年月5 月19日行準備程序時，除再次諭知更新審理外，並訊問兩造是否同意由受命法官調查證據，到庭之兩造均同意。故本件並無上訴人丙○○及上訴人乙○○訴訟代理人所稱之違法問題，合先敘明。

二、次按認法官有不得執行職務之情形，或執行職務有偏頗之虞，固得依民事訴訟法第32條、第33條第1 項第2 款之規定，自行或聲請迴避；惟所謂不得執行職務或法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者而言；若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，則不得即認其執行職務有偏頗之虞，不能認為其有應自行或聲請迴避之原因。且此種迴避原因，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。經查上訴人乙○○、丙○○主張受命法官未依伊所聲請命被上訴人提出證據，即終結準備程序，且本件99年6 月30日準備程序筆錄亦載「兩造均無其他主張或舉證」，顯與事實不符，熊法官有應調查證據而未調查之瀆職、偏頗之虞等語，聲請本件法官迴避事件，已經本院99年度聲上字第4 號，以聲請人主張之上開事由，均係法官訴訟指揮及准否當事人調查證據聲請之職權行使，且依民事訴訟法第286 條之規定，承審法官就當事人證據調查之聲請，自有審酌究為「必要」或「不必要」證據調查之權限，而於判決理由中併予說明即可，當事人若不服法官前揭證據調查聲請之審酌，自可循上訴途徑救濟之。此外，聲請人並未提出其他任何能即時調查之證據以釋明法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判之情事存在，因而駁回上訴人乙○○、丙○○對本件法官迴避之聲請。另上訴人丙○○於本件最後言詞辯論期日即99年7 月9 日前一日以傳真並於該言詞辯論期日當日以未經上訴人乙○○本人用印或簽名之書狀，表明本件因未調查證據，如辯論終結，即追加熊誦梅法官及陳國成法官為瀆職被告，上訴人丙○○並於言詞辯論終結後之99年7 月19日、22日分別以傳真書狀聲請本院高秀真院長應裁定命本件法官迴避，惟查本件縱上訴人追加承審法官為瀆職被告，亦非本件民事侵權訴訟之當事人，且上訴人亦未釋明承審法官何以因上訴人所指稱之指揮訴訟行為，即成為本件民事侵權訴訟之共同被告，故上訴人之主張，與同法第32條、第33條之規定不合，且依據同法第37條但書之規定，其聲請因違背同法第34條第2 項之規定而毋須應停止訴訟程序。況本件關於上訴人乙○○、丙○○聲請法官迴避一案，已經上開本院99年度聲上字第4 號裁定駁回，上訴人如有不服，應依法定抗告程序為之，併此敘明。

三、又按當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限；法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。民事訴訟法第286 條、第288 條第1 項分別定有明文。另民事訴訟法第222 條規定，法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。故調查證據，雖得依當事人之聲請，但證據是否必要或應否調查，係法院得依職權決定事項，並不受當事人之聲明所拘束。本件承審法官認本件依卷內所有資料，事證已臻明確，上訴人丙○○聲請調查之證據，並無必要，而為本件言詞辯論終結之宣示，於法並無不合，上訴人如對本院依調查證據之結果，而為對上訴人不利之判決，自有上訴程序可資救濟。上訴人丙○○於本件言詞辯論終結後，屢屢以此聲請本院再開辯論，並不可採。另按筆錄不得挖捕或塗改文字，如有增加、刪除、應蓋章並記明字數，其刪除處應留存字跡，俾得辨認。且參與辯論人，如以審判長關於指揮訴訟之裁定，或審判長及陪席法官之發問或曉諭為違法而提出異議者，法院應就其異議為裁定。民事訴訟法第218 條、第201 條分別定有明文。本件上訴人丙○○於99年7 月9 日行言詞辯論時，對99 年6月3 日準備程序筆錄所載「兩造均無其他主張或證據」為異議，審判長當庭諭知關於準備程序筆錄與當事人陳述不符部分，由書記官依錄音內容另行更正筆錄，上訴人丙○○雖隨即聲請依民事訴訟法第201 條，行使異議權。惟依前所述，應否調查證據本即為法院依職權決定事項，而上訴人丙○○主張筆錄有誤部分，對其實體權利並不受影響，故本件合議庭經當庭非公開討論後駁回其異議，依法應無不合。況本件上訴人丙○○主張上開筆錄與當事人陳述部分，亦已經書記官依法更正，上訴人指摘本件程序有違法之處，為無理由。

四、上訴人曾於98年10月12日於台灣板橋地方法院以本件原審96年度智更字第47號案件繳納上訴費新台幣（下同）6,000 元（見本院卷附第51頁），惟於同日下午17時8 分又以傳真書狀聲請訴訟救助，主張上開上訴費用係誤繳，並對本件上訴費用聲請訴訟救助。嗣於98年12月1 日本件第一次行準備程序時，法官諭知上訴人如係誤繳，應儘速向板橋地方法院申請退費，否則即依本件已繳納裁判費進行審理。上訴人丙○○稱會儘快向板橋地方法院申請退費。上訴人等迄今並未申請退費，且上訴人丙○○於99年5 月19日行準備程序時陳述雖然本來主張誤繳，後來為了避免麻煩，就把它當作繳了本件裁判費。故本件上訴客觀上既有繳納上訴費用之收據，上訴人主觀上亦主張已經繳納上訴費用，應為合法之上訴。又上訴人甲○○經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、上訴人主張：

(一)上訴人起訴主張

1.被上訴人明知上訴人係中華民國新型專利第155122號（公告號377813）「熱水器超溫定時安全裝置」之專利權人，及向專利局申請專利之前，即因依專利法第25條規定先完成文字說明及圖示說明相互間結構，及20分鐘自動遮斷瓦斯通路，而杜瓦斯中毒之文字敘述必備之文件，已先取得文字著作及圖示著作權「熱水器超溫及連續使用超過20+5 分 鐘的定時防災裝置圖形著作」。而被上訴人保音股份有限公司（下稱保音公司）、保登科技股份有限公司（下稱保登公司）、昱華電子有限公司（下稱昱華公司）均為製造20分鐘控制器之廠商，皆依據上訴人專利權及著作權製作、改作20分鐘自動關閉、防止瓦斯中毒控制器販賣予被上訴人台灣櫻花股份有限公司（下稱櫻花公司），再由櫻花公司裝置於該公司之熱水器，再交由經銷商被上訴人櫻群股份有限公司（下稱櫻群公司），或交予被上訴人新海瓦斯股份有限公司（下稱新海公司）銷售，上訴人並自新海公司購得如原審證22型錄中所載之櫻花SH-8301 號淋浴專用熱水器。被上訴人等有侵害上訴人上開專利權及著作權之情事。

2.被上訴人明知熱水器連續使用20分鐘自動關閉之國家標準於87年7 月1 日公告實施就熱水器連續使用20分鐘必須自動關閉瓦斯避免瓦斯中毒，並知道上訴人取得的專利是86年7 月16日提出申請，88年12月21日獲准公告，並取得155122新型專利權，竟然其利用電子點火之專利，混淆20分鐘自動關閉新專利，上開國家標準及20分鐘自動關閉及電子點火之不同與差異，該20分鐘自動關閉熱水器之遮斷器係重製上訴人取得專利權及著作權之電路圖，重製及改作而成，依據舊著作權法第28條第7 款規定，從平面轉立體或由立體轉化為平面圖，均為重製之行為。再上訴人所提智慧財產權局就26537及27994 號科技圖形著作，作為實施17103 號專利瓦斯漏氣自動遮斷，防止瓦斯氣爆之專利技術，當然有侵害著作權及侵害專利權之行為。依行政法院的判例，就舊有的技術改良，雖非全新，但空間形態之改變，仍增進功效及符合新穎，前所未有，即符合專利要件。並因申請專利必須先提出文字說明，並繪製技術相互間構造圖，才能使得專利審查委員瞭解及判定因此提出專利申請之日，上訴人所繪製的電子圖，當然取得著作權。

3.R32 電阻、C4電容所組成之20分鐘自動控制器，是上訴人專利公告特徵所記載之要件。故被上訴人就上開專利特徵及專利公報所列之電路圖，作成20分鐘自動控制器立體物，當有侵害專利及侵害著作權之行為。因功能位置構造皆屬相同，依專利法的規定，首先創作合於實用即符專利之要件。因此，從習知之電容器及電阻之組合，產生20分鐘自動關閉之功能，應是前所未有之構造，雖非完全創新，但空間形態是前所未有，而能增進功效，即符新型專利之條件，被上訴人既不爭執所販賣的熱水器均裝有上開電容及電阻專利特徵之要件，就有侵害專利之情事。且實施該件專利之構成必須依據電路圖作成立體物，在未取得上訴人同意授權，當屬侵權。因上訴人已盡舉證之責任，況櫻花公司於報章雜誌自認每年銷售20萬台，全國第一名，10年超過200 萬台，此為各大報所報導所知悉之事證，被上訴人也不爭執。且依例變字第1號判例被上訴人等人為共犯之行為，並有侵權之事實。因被上訴人報載販售可防瓦斯中毒20分自動關閉瓦斯熱水器，每年20萬台，以每台6,000 元，自87至97年間（10年間）即售200 萬台之營業即逾百億元，故上訴人依專利法第85條第1項先請求10萬元即屬有據。爰依民法第184 、187 、195 條及專利法第84至89條與著作權法第85至89條，以及公司法第23條等規定，提起本件訴訟。並聲明：⑴被上訴人應連帶給付上訴人10萬元，及自87年9 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，其餘數千萬之侵權聲明保留。⑵被上訴人應在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報等四大報頭版面下面2 分之1 刊登道歉啟事，並於晚上19點-20點八大電視臺（臺視、中視、華視、民視、東森、中天、TVBS、三立）朗讀判決文及道歉啟事，以每分鐘50字速度朗讀3 次。⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。

(二)原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並主張如下：

1.原判決理由，認為由平面轉立體是專利權實施行為，並非著作權保護範圍。該上論述顯然違背法令及判決不備理由。上訴人有請求原審命對造提出未灌膠封死的二十分鐘自動關閉瓦斯控制器成品及其所謂的電路圖到庭，與上訴人著作權比對證明有侵權，但原審並未依上訴人請求命被上訴人提出上開文件跟成品。故上訴人依民事訴訟法第201 條行使異議權，但法院未為裁定或於判決書交代，顯有違反法令。而上訴人已提出真偽品比對表，提出之時間為97年6月，被上訴人長達一年均不爭執，於辯論庭第一次完畢也不爭執，於法官脅迫下才爭執，有不當取供之嫌。

2.對造在原審卷一、卷二都沒有爭執，只在卷三才爭執，是在法官脅迫之下，才表示爭執。原審卷第一宗第65頁立法理由書，著作權法第28條，平面轉立體就是重製，這很清楚了。我們的起訴狀也提出，83年度台非字第368 號，平面轉立體已經修掉了，就沒有侵權的問題，於是檢察總長提出非常上訴，說明法律並非廢除，本件起訴之重點為此，原審仍認為是專利權實施，顯有誤會。

3.對造應提出沒有灌膠的實品。原審於審理時已將陳國堂律師轉換為證人，但程序沒有進行，應補行程序。又被上訴人於原審長達二年的期間皆未爭執真偽品比對表，但於審理庭當天辯論程序終結，審判長才提示對造是否爭執。

4.99 年6 月3 日準備程序筆錄記載「兩造均無其他主張或舉證」與事實不符，上訴人並未如此陳述，程序上有違法之處，準備程序豈能終結。於原審卷第218 頁，長達兩年期間，被上訴人皆未爭執真、偽品比對表，民事訴訟採辯論主義，被上訴人未爭執即應判決上訴人勝訴，原審法官竟於一審辯論結束後才提示被上訴人是否爭執，程序上不合法。為維護上訴人之審級利益，應將本案發回原審更審。

5.除引用本院卷之外，並提出溫耀源庭長於92年更三95號判決書第29頁，就中央標準局81年4 月鑑定報告，就有無專利侵害其報告結論、內容為不完全相同。結論沒有侵害，是有設答之問題，既有設答就有瑕疵，既有瑕疵，即不得作為判決之依據，在丙○○聲請中央標準局審查官到庭，才由鑑定人員說出該鑑定報告並未就發明的問題說明，並由林審判長命中央標準局查報是否有侵害，並就待鑑定物既然有專利特徵的桶狀橡膠，為何沒有侵害，才在中央標準局、在法院調查下，在85年以補充公文說明待鑑定物有用到28502 號特徵，因此才認定民安牌防爆器有侵害丙○○28502 號專利，憑上開鑑定報告之鑑定結果，方有侵權的結論。另依柯一嘉律師98年12月1 日的答辯一狀第三頁，理由第四以保音股份有限公司取得強制將瓦斯熱水器關機之裝置，做為辯稱與原告專利不同，此部分為律師法第28條蒙蔽欺誘之行為。

6.另就原審判決，理由四（二）3 下面的（1 ）專利侵害全要件原則，與溫耀源庭長認定不完全相同，十項仿八項就是侵權，豈需十項全仿，全要件僅係供法官參考。而理由四裡面的第四點、第六點，判決書已經載明被告產品有電容、電阻，就是原告的特徵，而產生二十分鐘關閉瓦斯，當然就構成侵權。另被告庚○○於本院審理時亦陳述，若使用遲延的記憶裝置，即屬侵權，此即為自認。電阻、電容即為記憶裝置，就有侵權，就民事辯論主義，法院就當事人之自認不能為相反之認定。而上訴人亦舉立法院的立法理由書，就平面轉立體，這樣的行為是重製，法律既有明文，法院不採，即應敘明理由，對於有利不利的部分，皆應敘述。96台上6349說，實施專利固然沒有侵害著作權的問題，後面這段話，但製造專利的過程如果有著作權法重製或是改作的行為著作權法刑事責任和民事責任，而做出立體物二十分鐘是否有侵權，並無做成之半成品來比對，命被上訴人做出半成品是法官的職責。智財局說我們的是習知專利，但是習知專利組合起來，我們是首創，當然是符合專利的保護要件。

7.上訴聲明請求：⑴廢棄原判決。⑵被上訴人應連帶給付上訴人10萬元，及自87年9 月1 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其餘數千萬之侵權聲明保留。⑶被上訴人應在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報等四大報頭版面下面2 分之1 刊登道歉啟事，並於晚上19點-20 點八大電視臺（臺視、中視、華視、民視、東森、中天、TVBS、三立）朗讀判決文及道歉啟事，以每分鐘50字速度朗讀3 次。⑷上訴人願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則分別於原審及本院審理時抗辯如下：

(一)被上訴人櫻花公司、丁○○、櫻群公司、壬○○答辯略以：1.上訴人從未對所訴侵權行為事盡舉證責任，亦未提出損害賠償之計算標準及道歉啟事之法律依據。上訴人雖稱櫻花公司SH-8301 號熱水器侵害上訴人專利權，但上訴人僅提供發票一張及部分型錄影本一份，沒有具體指明何處有侵權，亦未提具有公正性的第三方所提出的侵權認定及報告書等，櫻花公司等否認所謂侵權情事。

2.上訴人亦未舉出原判決有何違誤，可認其上訴無理由：

⑴依原判決書第22頁可知，原判決已明確查明上訴人起訴主張無理由。但上訴人9 月25日上訴狀第竟稱「有購買侵權者所販售物品及發票不算證據嗎？要呈上供檢視嗎？」云云，以購買憑證倒果為因，不能就侵害為技術上比對合法證明，顯然仍無法為利己之侵權事證積極舉證，核無上訴理由。

⑵上訴人稱證人張智堯承認鑑定「相同」等語，更為誤導視聽。因證人張智堯係對昱華電子有限公司兼法定代理人庚○○之問題來回答，而非對上訴人之問題回答。且財團法人台灣經濟發展研究院報告書第16頁全要件原則之鑑定分析中有3個「不相同」，與證人已一再強調「結論部分」，「參閱報告第5 頁及第25頁為不相同。」等，故上訴人所述並非正確。

⑶另本件卷宗內有關鑑定報告，應無不法或上訴人所述鑑定無效之事，上訴人此部分之主張顯無依據，僅因上訴人無法就利己之事提出技術鑑定報告舉證。且上訴人就附件四、附件五與附件六所述，並無法證明被上訴人有任何侵權行為，或與上訴人有任何關連，實難認為上訴人上訴理由合法。

3.上訴人一再指摘被告長達一年均不爭執渠真偽品表比對云云，但上訴人之資料似為己所編，非經公正專業鑑定單位鑑定，被上訴人等已當庭憑卷證說明對此爭執。另於原審，被上訴人歷次答辯與言詞辯論意旨狀均有否認爭執上訴人主張，。按辯論主義，被上訴人當然有爭執否認，而原判決更已納入全辯論意旨參酌。況其他被上訴人即從事系爭控制器成品之業者，早已提出相關技術之鑑定報告與其他如台北地方法院審理駁回案件（同由上訴人發動起訴）之說明，上訴人至今無法反駁，可證其侵權主張根本不合法。

(二)被上訴人保音公司、戊○○答辯略以：

1.上訴人僅提出「新海公司之保全證據及櫻花牌SS8301沐浴專用熱水器」，兩者皆與保音公司毫無關聯，並未指明保音公司何型號產品、何專利元件，有侵害原告所稱著作權與專利權，而原告亦否認有任何侵權產品之存在。保音公司所銷售「強制將瓦斯熱水器關機之裝置」，均係依其所有新型專利「強制將瓦斯熱水器關機之裝置」（公告號：319461；證書號：新型第129746）所作。而被上訴人保音公司亦提出「財團法人中華工商研究院」之「熱水器超溫定時安全裝置專利侵害鑑定研究報告書」，其第3 頁之鑑定結論為：「本案待鑑定物之構件內容、特徵、與本案新型專利公告編號第三七七八一三號熱水器超溫定時安全裝置之申請專利範圍構成實質上不相同，即不為本案新型專利之申請專利範圍所涵括。」。故本件被上訴人保音公司等確無任何侵權行為。

2.原審並無不讓上訴人等主張與陳述之情形。且附件一所稱販售物品及發票亦與被上訴人保音公司無涉，亦未曾提出任何其他證據，自無足採。財團法人台灣經濟發展研究院及財團法人中華工商研究院，皆為司法院指定之侵權鑑定機構，該等鑑定人員亦受有專業訓練，其鑑定及證詞皆具其專業性及可信性。而上訴人於原審中並未具體指明被上訴人有何侵害專利權或著作權之行為，亦未曾舉證證明被上訴人有任何侵權行為存在。況被上訴人亦已提出「財團法人中華工商研究院」之「熱水器超溫定時安全裝置專利侵害鑑定研究報告書」，其第3 頁之鑑定結論為：「本案待鑑定物之構件內容、特徵、與本案新型專利公告編號第三七七八一三號熱水器超溫定時安全裝置之申請專利範圍構成實質上不相同，即不為本案新型專利之申請專利範圍所涵括。」故本件被上訴人等確無任何侵權行為之存在。又被上訴人請求「財團法人中華工商研究院」製作工業鑑定研究報告書，請求鑑定上訴人所稱新型專利公告編號第377813號「熱水器超溫定時安全裝置」專利圖示第一圖，與保音公司所有新型專利第129746號「強制將瓦斯熱水器關機之裝置」之待鑑定物「點火控制器」與其電路圖相比較，其鑑定結論為「本案待鑑定物電路圖與專利圖式第一圖存有顯著之差異，因此兩者內容並不相同。」，亦足證明被上訴人並無任何侵害著作權情事之存在。且被上訴人保音公司所申請專利「強制將瓦斯熱水器關機之裝置」（公告號：319461；證書號：新型第129746）之日期，係為85年8 月17日。被上訴人保音公司申請日期，尚早於上訴人所主張之專利。保音公司自不可能侵害該專利附圖之著作權。

3.被上訴人於歷次書狀所載，明確否認有任何侵權行為存在，自然已包含對上訴人陳述之爭執。此可參被上訴人早於原審（以下同）97年1 月16日所提出之民事答辯狀第1 頁：「被告…取得新型第129746號『瓦斯熱水器關機之裝置』…早於原告所謂其所有之新型第155122號專利，…故被告根本沒有侵害原告之專利或著作權之情事」；再者，被告更於97年12月1 日民事答辯狀第4 頁提出：「被告委託專業機關為專利圖鑑定，經鑑定後二者存有顯著差異而有不同…由此可知並無侵害原告著作之情事」；98年7 月13 日 民事陳報狀第2項第( 四) 點：「…被告保音公司申請日期尚早於原告所主張之專利，被告自不可能有侵害該專利權之可能。」由上可知，被上訴人一再主張絕無任何侵害專利權或著作權之行為，確有爭執。況被上訴人於原審言詞辯論時，亦再次確認有爭執上訴人前述圖表，上訴人一再指稱係受原審法官所脅迫而主張爭執云云，實為無據。被上訴人既已早於前述書狀中表明爭執該份文件，自無任何脅迫可言。

(三)被上訴人新海公司、己○○答辯略以：上訴人主張被上訴人新海公司所經銷、販售之系爭物件係自保音公司、保登公司、昱華公司所直接或間接輾轉販入、取得、經銷，而保音公司、保登公司、昱華公司等有涉以改作、製造、生產、販售等方式侵害上訴人之專利權，致應對彼等負損害賠償責任云云，既為上開保音公司、保登公司、昱華公司所否認，則依前述舉證責任分配法則，當應由原告就此積極之利己事實負舉證責任。然本件上訴人於原審判決既已無法證明前揭保音公司、保登公司、昱華公司侵害專利權之事實存在，於上訴狀中亦未具體提出有利於己之積極事證，則被上訴人新海公司自未侵害上訴人專利權。且依最高法院93年台上2292號判決「修正前專利法第88條第1 項前段規定：『發明專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償』，其性質為侵權行為損害賠償，須加害人有故意過失始能成立。」被上訴人公司屬公用瓦斯事業，主要經營項目係以導管供應天然瓦斯予經主管機關核准之營業轄區內之用戶，而展示及販賣櫻花牌爐具及熱水器僅為被上訴人公司附帶提供瓦斯用戶選購之服務，是被上訴人公司僅係單純陳列、販售瓦斯熱水器，並非瓦斯熱水器製造商，自無從知悉其所販售之瓦斯熱水器內含涉嫌侵權之電子點火器，且系爭瓦斯熱水器之製造商台灣櫻花股份有限公司亦曾出具聲明書，向被上訴人新海公司表明該公司生產之瓦斯熱水器，並未侵害第三人之合法專利權，實難認被上訴人公司有侵害上訴人等著作權之故意或過失，被上訴人公司自無任何侵權行為損害賠償責任可言。綜上所述，被上訴人公司並無違反著作權法等情事。

(四)被上訴人昱華公司、庚○○答辯略以：

1.關於上訴人主張著作權是重製，而非複製等情，可參被上訴人98年8 月14日於原審所呈送之民事言詞辯論狀第6 至8 頁。且原判決第18至25頁已充分證明被上訴人絕無侵害上訴人之著作權。

2.關於被上訴人需提供沒有灌膠之電子點火器供法院比對部分，可參被上訴人97年12月3 日於原審期間所呈送證物一之鑑定報告書，其為被上訴人委請專業鑑定機構－台灣經濟發展研究院，就被上訴人製造之電子點火器與上訴人之申請專利範圍進行鑑定比對，而鑑定結果為實質不相同。另上訴人質疑鑑定結果，要求鑑定人張智堯先生到庭做證，可參原審98年6 月11日筆錄；又被上訴人98年8 月14日呈送之民事言詞辯論狀第2-3 頁第4-6 點，對於沒有侵害的鑑定結論已有充分陳述。

3.關於上訴人於原審提出之電子點火器比對表，而被上訴人沒有爭執部分，被上訴人於97年12月3 日原審期間呈送之民事答辯狀（含鑑定報告書等）、CNS13603家庭用燃氣熱水器國家標準、CNS13603修訂完畢日期及商檢局覆函、上訴人告訴駁回及不起訴處分書，可證上訴人之主張不實。另參原審98年8 月14日之言詞辯論筆錄。當日言詞辯論終結時，庭上宣布所有程序已完成，但因原告無理要求，又給予一分鐘時間發言，此時上訴人宣稱：所有被上訴人對原告所提出的電子點火器之比對表均無爭執。隨後庭上詢問被告等對此有無爭執，被上訴人則表明有爭執，上述筆錄或錄音可資證明。因此，上訴之主張實屬無理。

4.上訴人庚○○於1996年7月17日已於中國大陸申請專利。申請日期比上訴人申請日期還早，新型專利名稱為「熱水器的定時燃燒控制器」，專利號：ZL00000000.9，且該專利說明書第一頁之第6 至8 行中，即明確的指出，熱水器開機後一定時間( 例如20分鐘) ，即自動關機。故上訴人所主張熱水器開機後20分鐘，即自動關機，並非上訴人的所先創作。

(五)被上訴人保登公司、辛○○略以：關於上訴人第二點之系爭產品，被上訴人於台北地院另案已提供，上訴人亦至被上訴人公司會勘、測試，系爭產品被上訴人皆有拿去公正單位做鑑定。且二十分鐘防爆裝置與本件無關。而電容及電阻係屬常見，並未有特別之處。其餘答辯均與櫻花公司同。

(六)被上訴人答辯聲明均為：1.上訴駁回。2.如受不利益判決，願供擔保以免為假執行。

四、本院之判斷

(一)兩造不爭執之事實與本件爭點上訴人為新型第155122號（公告號377813）「熱水器超溫定時安全裝置」專利之專利權人，專利權期間自88年12月21日起至98年7 月11日止。訴外人即上開專利之發明人杜鴻忠於93年4 月10日將「熱水器超溫及連續使用超過20+5分鐘的定時防災裝置圖形著作」之著作權讓與上訴人，權利範圍為上訴人丙○○40％、甲○○40％、乙○○20％。又上訴人於95年11月9 日，自被上訴人新海公司處購得櫻花01淋浴專用熱水器乙台之事實，為兩造所不爭執，並有專利公報、專利證書等影本（見原審卷一第45、46、198 頁）、著作權讓與書及圖形著作說明等乙紙（見原審卷一第42至44、47至59頁）及統一發票影本一紙（見原審卷一第69頁）等件在卷可憑，應信為真實。惟上訴人主張被上訴人保音公司、保登公司、昱華公司、櫻花公司等各以製造、改作、販賣等方式；被上訴人新海公司、櫻群公司等則係以自上開公司所取得之侵權物件而為經銷、販售等方式，暨被上訴人櫻花公司所製造、販售之產品亦係自被上訴人保音公司、保登公司、昱華公司等而來（見原審卷一第176 、191 、240 頁，卷三第90 至92頁），且上開各該公司法人之負責人、經理等並應依公司法第23條之規定負侵權行為連帶賠償責任等各情，則為各被上訴人所否認，且分別以上開情詞置辯，是本件爭點應為被上訴人等製造、生產或販售上開熱水器產品之行為，有無侵害上訴人之著作權或專利權。

(二)得心證之理由

1.關於著作權之部分：

⑴按依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。著作權法第10條之1 定有明文。故著作權法係為保護著作之表達，而不及於著作所呈現之思想，故當思想與表達合併時，該表達即不受保護，因為如保護該表達，實等同於保護該思想。次按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年台上字第1214號民事判決參照）。故如欲受著作權法之保護，除該著作並非上開著作權法第10條之1 規範之非著作權法保護之著作外，仍須具備二要件，一為「原始性」，即該作品係著作人獨立完成，非複製、抄襲、模倣他人之作品；一為「創作性」，即必須具有相當程度之精神作用，足以表現出作者之個性及獨特性。而就創作性而言，必其表達之方式非屬有限，亦即著作人享有一定程度之創作空間，否則即無受著作權法保護之必要。

⑵次按著作權法所謂「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築法設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之，著作權法第3 條第1 項第5 款規定甚明。故將平面之圖形著作轉變為立體形式，究屬重製抑或專利法上所稱之「實施」行為，需就該平面之圖形著與轉變後之立體物加以比較認定。如將圖形著作內容單純以平面式附著於立體物上，或於立體物上以立體形狀單純性質再現平面圖形著作之著作內容者，仍應屬於著作權法第3 條第1 項第5 款所定重製行為之範疇，非謂將平面之圖形著作轉變為立體形式者，均概屬實施行為，而不受著作權法之規範（最高法院92 年 度臺上字第515 號判決要旨參照）。故必須平面著作之外型特徵，在物理上或觀念上與物品之功能或實用層面分離後，仍與原平面著作相同或近似，始可稱為係著作權法所規範之重製行為；如該平面著作之外型特徵，已與該物品之功能及實用層面無法分離，則揆諸上開說明，如依他人之設計圖而製作出立體成品，即會侵犯依圖形所蘊含之原理、原則、功能、技術時，則該設計圖即非屬著作權法保護之範疇，自不可能侵害著作權法上之重製權。此即為專利法與著作權法相異之處，專利法保護技術思想，著作權法保護原創之表達，如表達與思想合併時，該表達即不受著作權法之保護。且如該表達之創作空間有限，無自由創作之可能，則亦不可能符合著作權法上關於創作性要件之要求，故該表達亦無法享有著作權法之保護。

⑶經查本件上訴人雖主張被上訴人製造或販售之熱水器電子控制器，係依其所有之系爭專利之圖形及文字說明而為，而侵害其就該等圖形及文字之著作權，惟縱認其所述屬實，被上訴人依據圖形及文字製作熱水器，插接各種元件，而生產、製造熱水器成品之行為，核屬單純按圖施作之「實施」行為，與著作權法所規範之形態模擬之「重製」或「改作」行為無涉，自難認被告有何侵害原告著作權之情事。此由上訴人告訴被上訴人昱華公司、庚○○、新海公司、己○○違反著作權法案件，亦經台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第971 號不起訴處分、台灣高等法院檢察署96年度上聲議字第3107號再議駁回處分書確定可證（見原審卷一第96至100 頁）。況上訴人主張之圖形及文字說明均係由系爭專利之發明人杜鴻忠所為，其內容多為對系爭專利技術思想之表達，揆諸首揭說明，其所表達之技術思想應非著作權法保護之著作標的，縱其可為著作權法保護之著作標的，其創作空間亦受限於係對特定製造技術之描述及特定繪圖方式之要求等，造成表達方式之差異有限而不具創作性。故系爭設計圖並非著作權法所欲保護之著作。因此，縱被上訴人製造或販售之產品，與該設計圖所欲表達之思想內容相當，亦非屬侵害著作權之行為，上訴人主張被上訴人侵害著作權之部分，並不可採。

2.關於專利權之部分

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段載有明文。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年上字第2466號判例意旨參照）。經查上訴人主張被上訴人以製造或販售等方式而侵害原告之專利權，致應負損害賠償責任云云，既為上開被告所否認，則依前述舉證責任分配之法則，自應由上訴人就此積極之利己事實負舉證責任。惟查上訴人主張被上訴人侵害其所有系爭專利乙情，主要係以卷附「侵害專利〈及改作〉鑑定報告辯識表」（其圖示，見原審卷二第22頁）乙件為證，並謂被告等人已對前揭證物之真正等及侵害情節不爭執，應生視同自認之效果云云（見原審卷一第191 、194 頁，卷二第58、卷三第123 、124 、126 頁等，及本院卷第108 、109 頁），然上開被上訴人已分別具狀或於言詞辯論期日明確表示否認上開文書以及上訴人所指侵害情節之真正（見原審卷一第92至93、116 至118 、141 至143 、209 至211 、217 至218 、247 至253 頁，卷二第145 至150 、152 至153 、240 至242 頁，卷三第80至81頁、101 至106 、126 、132 至146 頁等），且於本院98年12月1 日第一次行準備程序時，被上訴人櫻花公司、丁○○、保音公司及戊○○、昱華公司、庚○○、保登公司、辛○○、櫻群公司、壬○○等均再次陳明從未對上訴人之辨識表不爭執（見本院卷第106 至107 頁），且按專利侵權民事訴訟，係比對所訴之產品，是否落入上訴人系爭專利之申請專利範圍，而上訴人所提出之辨識表（見原審卷二第22頁），僅係將二紙電路圖並列，完全無法推論被上訴人有何侵害上訴人專利權之情事。

⑵次查上訴人主張因被上訴人所製造或販售之產品，亦有作成20分鐘自動控制器立體物，故當有侵害系爭專利權之行為云云。惟查系爭專利之申請專利範圍為：「一種瓦斯熱水器超溫定時安全控制裝置係於一瓦斯熱水器之電子控制電路中，包括有：一短時間延遲電路含一由電阻、電容所組成之預設時限內作動該電源電路以輸出電源，且須於因超溫或長時間使用（如20min ）等因素而作動關閉電源者；一溫度偵測電路含一由電阻、Zener 二極體、PTC （正溫度係數熱敏電阻）、一電晶體所組成之偵測溫度電路；以及一長時間定時電路含一由電阻、電容所組成之超過預設時限時作動；一使用狀態記憶電路含一電阻、電容組成之RS正反器，用以配憶超溫狀態及超過時限，並進而有效關閉電源者」，此有專利公報在卷可憑（見原審卷一第45 頁 ）。因此，上開專利要件可分析為：Ａ、一種瓦斯熱水器超溫定時安全控制裝置；Ｂ、係於一瓦斯熱水器之電子控制電路中，包括有：Ｃ、一短時間延遲電路含一由電阻、電容所組成之預設時限內作動該電源電路以輸出電源，且須於因超溫或長時間使用（如20min ）等因素而作動關閉電源者；Ｄ、一溫度偵測電路含一由電阻、Zener 二極體、PTC （正溫度係數熱敏電阻）、一電晶體所組成之偵測溫度電路；Ｅ、以及一長時間定時電路含一由電阻、電容所組成之超過預設時限時作動；Ｆ、一使用狀態記憶電路含一電阻、電容組成之RS正反器，用以配憶超溫狀態及超過時限，並進而有效關閉電源者。則縱令被上訴人製造、販售之產品具有20分鐘自動斷電功能，亦不能逕認與上開專利之每一要件實質相同，即與「全要件原則」未符。況被上訴人保音公司辯稱其所製造之20分鐘自動斷電功能之裝置，係依據其於85年8 月17日申請，86年11月1 日公告之新型第129746號專利，早於系爭設計圖或系爭專利之申請時間，而依據該專利公報之說明（見原審卷第124 至130 頁），其自動斷電僅係依據一定時間即強制關機，與系爭專利有依溫度關閉電源之特徵不同，故上訴人主張被上訴人保音公司之產品侵害其專利權，並不可採。另上訴人昱華公司於95年1 月20日即委託財團法人台灣經濟發展研究院經智研究所針對其所製造之產品及其電路圖，與系爭專利比對，有該專利侵權鑑定研究報告書一份在卷可稽。查系爭專利之超溫定時安全控制裝置設有一溫度偵測電路，主要為一由電阻、Zener 二極體、PTC （正溫度係數熱敏電阻）、一電晶體所組成之偵測溫度電路所組成，而被上訴人昱華公司之產品則無Zener 二極體之構件，且系爭專利有一使用狀態記憶電路，被上訴人昱華公司之產品則無，故上訴人主張被上訴人昱華公司之產品侵害系爭專利，亦不可採。又被上訴人保登公司亦否認其產品侵害上訴人之專利權，而依據卷附台灣台北地方法院96年度智字第95號97年6 月19日之勘驗筆錄（見原審卷二第140 至14 4頁），上訴人於該案聲請法院勘驗被上訴人保登公司之產品時，被上訴人保登公司固自陳其產品亦有20分鐘關閉電源裝置，但無記憶裝置，雖為上訴人所爭執，然上訴人於勘驗當時即同意預納費用，將勘驗產品送鑑定，並表示若未依限繳納，則由法院依法處理（見原審卷二第141 頁），惟因上訴人未依限預納鑑定費用，並表示無鑑定必要（見原審卷二第27、28頁），故上訴人因未能證明被上訴人保登公司侵害系爭專利之事實，致該訴訟經台灣台北地方法院96年度智字第95號判決駁回。而本件上訴人主張被上訴人保登公司侵害系爭專利之訴訟，雖其請求範圍不同，然表示上訴人並非無從於本件言詞辯論終結前提出其所謂被上訴人保登公司侵權之證明，卻迄未提出，反不斷要求被上訴人等提供成品或半成品以供比對，被上訴人保音公司、昱華公司且自行鑑定並未侵權，雖上訴人亦質疑該等鑑定之證明力，惟上訴人於本案中迄未能提出明確事證，足資證明其所主張專利權被侵害之內容（見原審卷一第194 頁），且經原審數度或以函文通知、或當庭裁定命上訴人補正其對於各被上訴人之訴追事實及理由，與所引用之證據，乃上訴人於收受該等通知或裁定後，亦始終未能詳為具體之陳報（見原審卷一第88、89、137 、192 、238 頁），而於本院審理時，經多次開庭，上訴人仍未提出任何證據以證其所述之侵權事實，且上訴人所稱之裝置，亦非不能於市面上取得，其自96年起訴迄今，卻未提出任何侵權鑑定報告，揆諸首開說明，本件上訴人既無法舉證證明被上訴人有何侵害專利權之行為，則其主張被上訴人負連帶賠償責任，亦不可採。

五、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人有侵害其著作權及專利權之行為，從而，上訴人請求被上訴人連帶給付上訴人10萬元，及自87年9 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨請求被上訴人在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報等四大報頭版面下面2 分之1 刊登道歉啟事，並於晚上7 至8 點八大電視臺（臺視、中視、華視、民視、東森、中天、TVBS、三立）朗讀判決文及道歉啟事，以每分鐘50字速度朗讀3 次，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理，應予駁回。

六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要；又上訴人聲請勘驗原審錄音帶，調取立法院廢除專利法刑罰相關文書，訴訟救助案卷，高檢署連續發問三次另命續查案卷，以及命被上訴人提出成品以供比對（其餘詳如原審判決乙、六之記載），經本院審酌後，認或與本件判決結論不生影響，或與本件判決無關，故無調閱及調查之必要，均併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

附註：民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。