臺灣基隆地方法院101年度訴字第249號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第249號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

檢察官

吳志中(謙股)

被告

沈琦瑋選任辯護人 鄭懷君律師文聞律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百零一年度偵字第一０六七號），本院判決如下：

主文

事實

一、沈琦瑋前因偽造文書等案件，經臺灣高等法院以九十七年度上訴字第三九二一號判處應執行有期徒刑一年九月確定，於民國九十九年十一月九日執行完畢，仍不知悔改，復為供自己施用，於一百零一年二月二十八日二十時許，在臺北市○○○路交流道附近，以新臺幣（下同）十五萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿姐」之人，購買第二級毒品甲基安非他命二包（毛重七一‧二六六公克，淨重六九‧三七六公克）而持有之，嗣竟起意販賣牟利，而意圖販賣而持有上開第二級毒品，惟尚未及出售，即於一百零一年三月一日零時四十五分許，為警在新北市瑞芳區臺六二線、𫙮魚坑路交流道出口處查獲，並扣得上開甲基安非他命二包。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。本案被告於一百零一年三月一日十一時五十分至十二時十五分第三次警詢中供稱：「…而且現在我中古車市場生意不好除了我自己使用之外，如果朋友有需要我可以轉讓賺取差價」等語（偵卷第九頁反面）、偵查中供稱：「因為最近中古車車市場不好，我是想趁買這些毒品，如果朋友有需要的話，轉賣給朋友，賺一點差價」等語（偵卷第三八頁）。被告及辯護人辯稱：被告警詢中關於意圖販賣而持有之自白，係警方以不正方式取供；被告於偵查中自白，亦為前開調查（警詢）筆錄不正之延續，無證據能力。被告於一百零一年三月一日零時四十五分經警方臨檢查獲，迄至第三次調查筆錄完成時（一百零一年三月一日十二時十五分），已近十二個小時未曾閤眼，已構成疲勞訊問及遲延訊問。又警方製作第二次筆錄完成後，被告選任辯護人到場，承辦警員以筆錄已製作完成準備移送地檢署為由，示意辯護人離去後，隨即與被告溝通，要被告承認販賣之意圖比較有機會獲得交保，被告當時精神渙散，身心俱疲，又無辯護人在旁諮詢，更因擔心收押，一時失慮，乃順應警方要求製作第三次筆錄，並承認販賣之主觀犯意。至於被告於檢察官偵訊時之再次自白，實係因被告擔心所述內容與調查筆錄不符，恐有遭檢察官聲請羈押之風險，此部分自白乃屬第三次警詢筆錄不正效力之延續，不得作為不利被告之證據云云。經查：

⒈被告係於一百零一年三月一日零時四十五分為警查獲持有第二級毒品而予逮捕，於同日二時二十三分至二時三十分製作第一次警詢筆錄（下稱第一次警詢筆錄）、同日四時三十五分至五時三十分製作第二次警詢筆錄（下稱第二次警詢筆錄）、同日十一時五十分至十二時十五分製作第三次警詢筆錄（下稱第三次警詢筆錄），同日十四時四十五分解送至臺灣基隆地方法院檢察署，檢察官於同日十五時四十四分至十六時十六分訊問等情，此有新北市政府警察局瑞芳分局刑事案件移送書、解送人犯報告書（偵卷一至三頁）、被告三次警詢筆錄（第一次警詢筆錄附於本院卷第三三、三四頁，第二、三次警詢筆錄附於偵卷第六至九頁）在卷可憑，而被告亦不否認警詢筆錄上記載之詢問時間即為製作各該次警詢筆錄之時間。又被告第一次、第二次警詢筆錄之詢問人為警員吳界元，製作人為警員張念宗，此有該二次警詢筆錄記載明確；第三次警詢筆錄雖記載「詢問人：警員吳界元，製作人：警員游文豪」，惟實際上打字之人為警員吳界元，主要詢問人為小隊長林義溫，後來詢問人欄位蓋用吳界元職章、製作人欄位蓋用游文豪職章之原因，可能是因為時間緊湊而疏失蓋錯等情，此經證人游文豪於本院審判期日證述明確（本院審判筆錄第十八、十九頁），可知第三次警詢之詢問人為林義溫，製作人為吳界元。均合先敘明。

⒉按夜間詢問是否已達「疲勞詢問」，應依個案情節綜合考量，如司法警察詢問之時間、犯罪嫌疑人之精神狀態、有無適當休息及詢問地點之環境狀況等為斷，最高法院九十八年度台上字第六０二四號判決意旨參照。經查：

⑴被告第一次警詢係於一百零一年三月一日二時二十三分開始，因被告欲委請律師到場，而於同日二時二十七分暫停訊問。間隔約二小時後，於四時三十五分起接受第二次警詢，至同日五時三十分訊畢。又間隔六個多小時後，於十一時五十分接受第三次警詢。

⑵參以吳界元於本院證稱：被告第三次警詢筆錄是我製作的。從逮捕以後到製作完第三次警詢筆錄到移送地檢署複訊的時候，在沒有製作筆錄的中間，被告都可以隨意休息，沒有限制他說不可以休息。我們在瑞芳所有一個會客室的沙發，被告都有坐在上面。第三次警詢筆錄的製作地點是在偵查隊，瑞芳派出所跟偵查隊是互相通的，是同一棟。瑞芳派出所就是在瑞芳分局，偵查隊也是在裡面。第一次警詢筆錄至第二次警詢筆錄製作的中間，被告是在瑞芳派出所裡面，坐在瑞芳派出所辦公室，有的時間是在會客室裡面，他們那個是相連的，會客室跟辦公室是一門之隔而已。第二次警詢筆錄到第三次警詢筆錄的中間，因為我們案件處理好了以後，就是第二次製作完畢的時候，我們就把當事人送到偵查隊去，偵查隊他就是在等候區。「（偵查隊的等候區就是被告可以休息的地方？）對，就是可以坐著休息的地方」、他那時候人坐在那個地方，就是旁邊我們有在戒護這樣子等語（本院審判筆錄第四、八、九、十頁）。證人游文豪於本院證稱：第二次製作筆錄結束到第三次製作筆錄開始，這段期間被告都是在我們瑞芳派出所內，在分局那邊。「（是在派出所還是在偵查隊？）大部分時間都在派出所」、「（在製作筆錄中間空檔的時候，被告有休息？）有」、（被告休息的場所）都是在瑞芳派出所內，都是在那邊，那算辦公室等語（本院審判筆錄第十六至十八頁）。綜上可知，被告經警逮捕後，製作警詢筆錄之空檔時間，被告大多待在瑞芳派出所之辦公室或會客室內，有座椅及沙發可供被告休息，而第二次警詢筆錄後，警察有將被告移往同棟建築內之偵查隊，於未製作筆錄時，被告係在偵查隊之等候區，等候區亦可坐著休息。是以，警察於同日零時四十五分逮捕被告後，僅第一次於二時二十三分至二時三十分，以七分鐘之時間進行詢問，第二次於四時三十五分至五時三十分，以五十五分鐘之時間進行詢問，第三次於十一時五十分至十二時十五分，以二十五分鐘之時間進行詢問，其餘時間，均有提供被告合理之休息處所，亦未限制被告不得休息，尚不能僅因警察逮捕時間或訊問時間係在夜間，即認為構成疲勞訊問。

⑶被告第一次警詢，因被告欲委請律師到場而暫停訊問，業如前述。被告第二次警詢筆錄記載：「（現在時間一百零一年三月一日四時三十五分，係屬夜間，是否願意接受警方製作夜間詢問筆錄？）我願意（受詢問人：〈被告簽名、捺指印〉）」（偵卷第六頁）。可見被告於第二次警詢時係同意於夜間接受詢問。並參以證人吳界元於本院證稱：「（在你三次訊問被告筆錄的時候，被告有沒有表示過他身體上有任何病痛？）沒有，如果他有病痛的話我們就會協助他就醫了」、「（在三次訊問被告筆錄的過程中，被告有沒有說他很累了要休息，不想接受訊問？）沒有，他沒有表示過這些話，因為我們要給他製作筆錄的時候，也是要他同意以後，我們才會跟他講…」、「（被告在接受你們問話的時候，他有沒有能力聽清楚你們問的問題，針對你們問題回答？）他在回答的時候，我看他意思是可以回答問題的」等語（本院審判筆錄第十二頁），證人游文豪證稱：「（在製作…被告第三次警詢筆錄時，被告有沒有表示說他身體不舒服、很累？）當時我們沒有聽到」、「（被告有沒有說他很累，想休息，不想接受訊問這些話？）第三次的話是沒有」等語（本院審判筆錄第十九、二十頁）。另經本院受命法官勘驗被告三次警詢錄音錄影光碟結果，關於被告回答警察詢問時之語調、神態、精神狀況及有無脅迫恐嚇等違法取供等情形略以：①被告第一次警詢，筆錄採一問一答方式，被告回答時語調均正常，被告回答問題時均流暢，均針對問題回答，語意清楚，並無異常情形。由錄音內容，過程中警察並無脅迫、恐嚇、利誘等不正取供之情形。②被告第二次警詢，畫面中可見被告有時有打哈欠之情形，到筆錄製作後段，快結束時，打哈欠頻率增多。被告神態正常，回答問題時均流暢，均能針對問題回答，語意清楚，並無因身體狀況而無法作答或其他異常情形。由錄影錄音內容，過程中警察並無脅迫、恐嚇、利誘等不正取供情形。③被告第三次警詢時，被告神態正常，回答問題時均流暢，均能針對問題回答，語意清楚，並無因身體狀況而無法作答或其他異常情形。由錄音內容，過程中警察並無脅迫、恐嚇、利誘等不正取供情形。上開勘驗情形，有本院一百零一年九月十四日勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第五七至九五頁）。是被告三次警詢時，回答問題均流暢切題，語意清楚，均無異常情形。第二次警詢時，被告雖有打哈欠之情形，至筆錄製作後段快結束時，打哈欠之頻率增加，惟被告仍神態正常，均能針對問題回答，難認有因疲勞而恍惚或精神渙散之情形。且被告係於第三次警詢筆錄時自白犯行，而被告第三次警詢時之情形，依上開勘驗錄音錄影之結果，被告神態正常，回答問題均流暢且均能針對問題回答，語意清楚，並無因身體狀況而無法作答或其他異常情形，業如前述，且被告第三次警詢，距離第二次警詢結束已有六小時餘，時間接近中午，第二次警詢與第三次警詢間之空檔亦有提供被告合理休息場所，且既未見被告於第三次警詢時有如第二次警詢之頻打哈欠情形，堪認被告第三次警詢時，已經過相當之休息，實無因疲勞或身體狀況不佳而精神渙散等情事，其第三次警詢陳述時，精神狀態應無不堪負荷之情狀，辯護人辯稱：本件被告第三次警詢時精神渙散，身心俱疲而構成疲勞訊問云云，難以採認。

⒋辯護人辯稱：本件構成遲延訊問，且警方製作第二次筆錄完成後，被告選任辯護人到場，承辦警員以筆錄已製作完成準備移送地檢署為由示意辯護人離去後，隨即與被告溝通，要被告承認販賣意圖比較容易交保，而對被告製作第三次筆錄云云，並引用最高法院一百零一年度台上字第二一六五號判決為據。參以最高法院該則判決意旨略以：「人民身體自由應受保障，乃行使憲法所賦與其訴訟權利之前提，為重要之基本人權。而刑事訴訟之目的固在發見真實，藉以維護社會秩序，然其手段應合法純潔、公平公正。故憲法第八條基於保障人權之理念，即明定非依法定程序不得為逮捕拘禁。所稱『法定程序』，係指凡限制人民身體自由之處置，所依據之程序，須以法律定之，其內容更須實質正當。當國家機關為實行其刑罰權，以被告之陳述為證據方法時，依刑事訴訟法第七十一條、第七十一條之一及第七十二條之規定，係以傳喚為原則，而於符合一定之法定要件下，始例外以拘提、逮捕之手段強制被告或犯罪嫌疑人到場。由於偵查機關無羈押之權限，其依法拘提、逮捕被告或犯罪嫌疑人，即應踐行同法第九十三條之規定，以實質正當之法定程序為之。該條第一項對被告或犯罪嫌疑人受拘提、逮捕後之訊問，於民國八十六年十二月十九日修正時刪除『至遲不得逾二十四小時』之文字，明定為『應即時訊問』，係基於人權保障程序應實質正當之要求。則在偵查機關依法拘提、逮捕被告或犯罪嫌疑人後之暫時留置期間，應以防止其逃亡、湮滅罪證、勾串共犯或證人及確認其犯罪嫌疑是否重大等保全事項而為處置，非以實施積極偵查為其主要目的。故檢察官對於依法拘提、逮捕到場之被告或犯罪嫌疑人，應依該條之規定，以第九十四條至第一百條之一所定之方法為即時訊問。此時訊問之內容，以釐清第九十三條第二項、第三項聲請法院羈押或認無羈押之必要，逕命具保、責付或限制住居等相關事項為限。因此，第九十三條第二項所規定之二十四小時期限，偵查機關雖依上揭方法為訊問，縱仍在法定期限或法定障礙期限內，仍不得有不必要之遲延，以防止偵查機關利用該期限，在非公開之偵訊處所，為違背實質正當法律程序，侵害憲法所保障基本人權之行為。倘檢察官或司法警察（官）專為取得自白，對於拘提、逮捕到場之被告或犯罪嫌疑人為遲延訊（詢）問，利用其突遭拘捕，心存畏懼、恐慌之際，為使被告或犯罪嫌疑人自白或取得正犯與共犯之犯罪資料，而不斷以交談、探詢、引導或由多人輪番之方法為說服之行為，待取得被告或犯罪嫌疑人已屈服之說詞或是掌握案情後，始依正常程序製作筆錄並錄音。在此情形下，被告或犯罪嫌疑人精神及身體可認處於恐懼、壓迫之環境，意思之自由自受壓制，其因此所作之陳述，難謂出於任意性，此種偵查手段非但與憲法保障人身自由所必須踐行之實質正當法律程序相悖，且與第一百五十六條第一項『其他不正之方法』之要件相符，其證據能力自應予以排除。而將被告或犯罪嫌疑人轉換為證人加以訊問，有上揭情形者亦同。但檢察官之遲延訊問確有正當理由者，不在此限，自不待言」等情。經查：

⑴被告於當日零時四十五分為警逮捕，第一次警詢係於二時二十三分開始，因被告欲選任辯護人到場而停止詢問，業如前述。嗣於同日四時三十五分，被告之辯護人並未到場，被告表示不需要律師到場陪同而同意接受第二次警詢，此觀之被告第二次警詢筆錄記載甚明（偵卷第六頁）。由被告第一次、第二次警詢之時間及第一次警詢暫停之原因以觀，難認警方有何不當稽延。而第三次警詢之原因，證人吳界元於本院證稱：因為這個部分是我們把整個卷宗送偵查隊的時候，偵查隊有說在我們整個製作的過程當中構成條件是有點不足，他請我們再做第三次的警詢筆錄。就是說好像是針對在毒品販的這個部分。因為如以當事人當時所攜帶的毒品，還有使用的手機有三支，現場還有查獲現金，還有帳冊的部分，我們是認為一般人用三支手機是與常理不符，因為毒品的數量又是很多，第三點就是說還有部分的帳冊。「（在偵查隊做第三次筆錄，要求重新再做一次筆錄，再問一次？）對，就是在做第三次的偵訊筆錄」等語（本院同日審判筆錄第五頁）。是以，警方於第二次警詢結束後六小時餘，又對被告製作第三次筆錄，有其考量因素，已非無端刻意稽延。

⑵又被告於製作第二次筆錄與第三次筆錄間之空檔，係於瑞芳派出所辦公室、會客室或偵查隊等候區等情，業如前述。參以證人吳界元證稱：「（〈第一次警詢筆錄與第二次警詢筆錄〉這段期間有你的同事陪在被告身邊跟他交談？）因為這案件是我們小隊長林義溫，因為他可能就有時間他可能會瞭解案情會跟被告可能都有做一些交談這樣子」、「（你知道交談的內容是什麼？）不大清楚，因為他們就是跟他在問一些東西，我不太瞭解他們的內容是什麼」、（第二次警詢筆錄至第三次警詢筆錄之間）第二次製作完畢的時候，我們就把當事人送到偵查隊去，偵查隊他就是在等候區吧。…他那時候他人坐在那個地方，就是旁邊我們有在戒護這樣子。「（你那個時候有在旁邊嗎？）有」、「（這段期間，你在旁邊你有聽到誰跟被告交談，還是說你自己跟被告交談？…）因為我在那裡戒護的時候，被告他的律師就有到場了，他跟他的律師在那邊，在那邊交談」、「（第二次做完以後被告的律師到場，是不是？）沒有，第二次做完以後我們已經把被告送到偵查隊的時候，他說他的律師那時候就有到場了」、律師停留差不多半小時有。「（除了被告的律師以外，還有其他警員跟被告溝通或是交談？）沒有，那時候就是偵查隊受案在繼續做處理」、「（偵查隊有人在製作筆錄的這個中間空檔的時間跟被告交談、溝通？）偵查隊的部分印象中好像沒有」、「（你有沒有聽到在第二次跟第三次製作筆錄的這個中間，有沒有警員跟被告講說如果不承認會怎樣？類似這樣的話？）沒有印象，沒有聽到」等語（本院審判筆錄第九至十二頁）。證人游文豪於本院證稱：「（被告從逮捕一直到製作第三次〈筆錄〉，一直到移送地檢這段期間，你有都陪著被告嗎？有都在旁邊？）當初返回我們瑞芳分局偵辦的時候，我有跟我們副所有先回到九份派出所把裝備全部繳齊之後再馬上趕到分局這邊偵辦」、「（所以你大部分的時間都在，除了繳回裝備以後，接下來的時間都在那邊？）是」、（第二次筆錄結束至第三次筆錄開始這段期間）有陪在被告旁邊，我再製作其他卷宗、「（依照被告的講法，他說在第二次筆錄做完到第三次筆錄開始的中間，有一個年紀比較大的警察，大家都叫他『學長』，跟被告講說如果沒有承認的話會被收押，類似這樣的話，你有聽到這樣的話嗎？）沒有」、「（有沒有一位像被告講的這樣的『學長』在旁邊跟被告溝通或是跟被告聊天？）應該是沒有，我們就是按照程序來製作筆錄這樣」、「從被告被逮捕一直到移送地檢署這段期間，有沒有警員跟被告聊天，或者是跟他溝通，說就案情的部分勸被告要承認，或者跟被告講說不承認的話會怎樣，你有沒有聽到這樣的話？）我是沒聽到」等語（本院審判筆錄第十六至十八頁）。證人吳界元雖證稱：於第一次、第二次警詢間之空檔，小隊長林義溫有與被告交談瞭解案情，惟被告於第二次警詢時，並未自白欲販賣毒品，且證人吳界元、游文豪均證稱：沒有聽到有人恐嚇或勸使被告承認等情如前，再參以被告之選任辯護人於第二次警詢筆錄製作完畢至第三次警詢開始之間，曾到場與被告商談約半小時，被告於遭警方逮捕限制行動自由之期間，確有與律師進行諮詢討論之機會，應不至於因恐慌而短於思慮，進而接受警員之說服，對於重罪為不實在之自白。又倘被告於辯護人離開警局後，遭受警察以「如不承認可能會被聲押」等語施壓，被告亦非不得請求律師再次到場陪訊或諮詢法律意見，惟被告並未為之，且於第三次警詢時明確表示不需要律師到場。是被告及辯護人所辯：於辯護人離開後遭警察不當施壓云云，亦難輕信。綜上，被告及辯護人辯稱：曾遭警察以「如果不承認的話被羈押的可能性很大，承認的話比較容易交保」等語溝通施壓云云，難以採認。

⑶至於被告製作第三次警詢筆錄時雖無辯護人到場，惟被告於第三次警詢時明確表示不需要律師到場等情，有該次警詢筆錄記載可稽，證人吳界元證稱：「（第三次筆錄的時候，被告他自己表示說不要律師到場？）對，他有說不用律師到場」、「（在製作第三次筆錄之前有沒有人跟被告講『你那個律師沒有來沒關係』，有沒有警員跟被告講類似的話？）我倒是沒有聽到」等語（本院審判筆錄第十一、十二頁）。而警察對於被告製作第三次警詢筆錄之原因，係因將被告移送偵查隊時，認有再予詢問之必要，業如前述，被告於第三次警詢時，既經警察詢問，被告自己表示不需要律師到場陪同，則警方於無辯護人到場之情形下，續予製作第三次警詢筆錄，實難認有何違法。

⑷至於辯護人辯稱：被告於檢察官訊問時坦承販賣毒品之意圖，係因被告擔心所述內容與調查筆錄不符，恐有遭檢察官聲請羈押之風險，此部分自白乃屬第三次警詢筆錄不正效力之延續，不得作為不利被告之證據云云。查被告第三次警詢筆錄，難認有辯護人所指遲延訊問、疲勞訊問或其他違法取供之情形，既經認定如前，況被告當日接受檢察官訊問時，有選任辯護人林火炎律師到場陪同，此有訊問筆錄記載可憑（偵卷第三六頁），而檢察官訊問過程，被告神態正常，且檢察官訊問過程中亦無脅迫、恐嚇、利誘等不正取供情形，亦有上開勘驗筆錄可稽（本院卷第八三頁），辯護人此部分之辯解難以採信。

⑸綜上，被告及辯護人辯稱：被告於第三次警詢、偵查中之自白係出於不正方法取得，存有瑕疵云云，不足採信，被告第三次警詢、偵查中自白均出於被告自由意志所為，具有任意性，堪予認定，其自白得作為證據。

㈡至於本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，且檢察官、被告對於證據能力均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十八條之四及同法第一百五十九條之五第一項規定意旨，均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：訊據被告固坦承於一百零一年二月二十八日，在台北市○○○路交流道附近，以十五萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿姐」之人，購買第二級毒品甲基安非他命二包而持有，惟否認有販賣之意圖，辯稱：購入扣案毒品係供自己施用云云。經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於第三次警詢時，及檢察官訊問時，均坦承不諱（偵字卷第九頁反面、第三八頁）。參以被告第三次警筆錄記載：「…而且現在我中古車市場生意不好除了我自己使用之外，如果朋友有需要我可以轉讓賺取差價」等語、檢察官訊問筆錄記載：「因為最近中古車車市場不好，我是想趁買這些毒品，如果朋友有需要的話，轉賣給朋友，賺一點差價」等語，且上開警詢、偵訊錄影經本院受命法官勘驗在案，有勘驗筆錄所附譯文可稽（本院卷第八一、八

二、九二頁）。並有第二級毒品甲基安非他命（白色偏黃透明結晶）二包扣案可證，扣案白色偏黃透明結晶二袋，實稱毛重七一‧二六六０公克（含二袋標籤），淨重六九‧三七六０公克，取樣０‧０四四二公克，餘重六九‧三三一八公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為百分之八五‧二，純質淨重五九‧一０八四公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第一０一０九八五Ｑ號毒品鑑定書在卷可憑（偵卷第五二頁）。被告購入上揭第二級毒品甲基安非他命後，起意販賣牟利等情，堪予認定。

㈡被告雖辯稱：購買之毒品係供自己施用云云，經查：被告第二次警詢時供稱：每天使用安非他命云云（偵卷第七頁），惟被告為警查獲當日，經警採尿送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，安非他命類及鴉片海洛因代謝物均呈陰性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（偵卷第五四頁）足見被告於警詢中所述每日施用安非他命等情，係屬虛構。縱使被告所辯，採尿前最後一次施用係於一百零一年二月二十日等情屬實，惟被告既已於警詢、偵查中坦承購入毒品後，起意於朋友需要時轉賣賺取差價等情如前，被告既已起意販賣而有販賣意圖，則縱使其確有施用毒品習慣，亦無解其意圖販賣而持有之犯行。

㈢此外，辯護人聲請調取通訊監察譯文，欲證明被告並無販賣或意圖販賣而持有毒品犯行，惟被告本案係被訴「意圖販賣而持有第二級毒品」，且被告確有販賣意圖既經認定如前，是縱使通訊監察譯文無從證明被告確有「販賣第二級毒品」之行為，仍無從據為有利被告之事實認定，附此指明。

㈣綜上，本件事證明確，被告所辯均非可採，犯行可以認定。

三、論罪科刑部分：被告購入第二級毒品後，起意販賣，惟尚未出售即遭查獲，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告出資購買第二級毒品後至意圖販賣而持有毒品前之單純持有第二級毒品行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。爰審酌被告犯罪後雖於警詢及偵查中坦承犯行，惟於本院翻異前詞，飾詞圖辯，足見並無悔意，犯罪後態度不佳，持有第二級毒品之數量非微，一旦流入市面，恐戕害他人健康，危害非輕，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、被告之品行、智識程度暨其他一切情狀，量處如主文所示之刑，扣案第二級毒品二包（驗餘淨重六九‧三三一八公克）、盛裝該等毒品之包裝袋二個衡情無法與其內毒品完全析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權到庭執行職務