臺灣基隆地方法院102年度聲字第1108號

臺灣基隆地方法院刑事裁定　　　　　　 102年度聲字第1108號

聲請人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

受刑人

即被告

顏凱如

上列聲請人因受刑人違反藥事法等案件（本院99年度訴字第35號），於判決確定後始發覺為累犯，聲請更定其刑（102 年度執聲字第742 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人即被告（下稱受刑人）顏凱如前因犯毒品危害防制條例等案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第400號、98年度基簡字第582號各判處有期徒刑3月、3月確定，復經臺灣基隆地方法院以98年度聲字第735 號裁定合併定應執行刑有期徒刑5月確定，且受刑人於98年10月26日有期徒刑易科罰金執行完畢，其所受宣告之刑，以已執行論（本署98年度執更字第585號）。嗣受刑人於98年10月26上開案件有期徒刑執行完畢後5 年內之98年11月26日，復故意再犯寄藏禁藥罪案件之犯行，經本署以98年度偵字第5278號違反藥事法等案件提起公訴，並經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第35號被告顏凱如違反藥事法等案件判處：「顏凱如明知為禁藥而寄藏，處有期徒刑伍月，扣案之甲基安非他命拾壹包（驗餘淨重捌點伍柒柒捌公克及內含甲基安非他命難以析離之包裝袋），均沒收。」在案，爰核該受刑人上開違反藥事法等案件再犯罪情形與累犯規定之要件相符，亦於裁判確定後始發覺，自應依刑事訴訟法第477 條聲請裁定更定其刑等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。又依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。再者，上開更定其刑之裁定，附隨於原確定判決而存在，原確定判決，除主刑經更定後有變更外，其餘部分並不因之動搖，從刑部分既不在更定之列，即毋庸於更定其刑之裁定內重予宣告，此有最高法院69年度第12次刑事庭會議決議意旨可參。又刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑；上述事實審法院於可得發覺其為累犯之情形，然實際上並未發覺，未依累犯規定論處，其判決雖有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，惟其確定判決於被告既無不利，若提起非常上訴，其效力不及於被告，並無實質之效用，且非常上訴意旨若未釋明已無從依上開程序聲請裁定更定其刑，自不得逕行提起非常上訴，蓋因非常上訴，乃對於確定判決之審判違背法令而設之救濟方法，屬於非常救濟程序，所謂非常救濟程序，必也一般救濟程序已窮，始得依非常上訴程序救濟，否則即不得遽提起非常上訴，此有最高法院2年度台非字第149號裁判意旨可佐。

三、復按刑法第48條所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定、92年度台非字第149號判決、93年度台抗字第32號裁定、96年度台非字第74號判決參照）；考諸刑法第48條沿革，民國元年1月4日公布之暫行新刑律第21條規定：「凡審判於確定後於執行其刑之時發覺為累犯者從前2 條（按即累犯之規定）之例更定其刑。」，民國17年3 月10日公布之中華民國刑法第67條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑（第1 項）。前項之規定，於執行完畢或免除後發覺者，不適用之（第2項)。」民國24年1月1日公布之中華民國刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」足見依立法沿革僅有對已執行完畢或赦免者限縮其適用；裁判，乃法院、法官所為之意思表示，並應經宣示、送達而發生效力，是法院究有無發覺被告係屬累犯，自應以裁判為準；又判決確定後，不得再就案件有所爭執，其不特為保持訴訟之安全性所必要，亦為設置裁判制度之本意，然裁判係出於法官，自不可能完全無瑕疵，如有錯誤或因特殊情形，經變更其判斷之內容者，其既判力亦非永久不變，是訴訟上乃有非常上訴、聲請更定其刑等救濟途徑，參諸刑事訴訟法第441 條立法明定：「判決確定後，發見該案件審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」核其立法用語與更定其刑制度相同，則苟依否定說見解，就非常上訴制度豈非亦得致有原依卷內證據及訴訟資料原審已足以發覺違背法令，因非於裁判確定後發覺，致無從提起非常上訴之結論，況依否定說，似僅肯認於類如被告身分證編號重編，致原審卷內所附之錯誤身分證編號紀錄表無前案判決紀錄等原因，並致實際上並無從發覺為累犯之情形，始有本條適用，惟此將本條之適用區分為究係法官或行政人員之疏失而有不同，其區分標準顯乏所據；再刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障，既判力，以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定，是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使，就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判，立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要仍屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判【見資料來源：司法院、座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院、發文日期：民國100年11月16日、發文字號：臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號，審查意見：採乙說（甲說：6票，乙說：11票）、研討結果：照審查意見通過（經付表決結果：實到79人，採甲說21票，採乙說56票）】，併此敘明。

四、查，本件受刑人顏凱如前因犯毒品危害防制條例等案件，經本院以98年度基簡字第400號、98年度基簡字第582號各判處有期徒刑3月、3月確定，復經本院以98年度聲字第735 號裁定合併定應執行刑有期徒刑5 月確定，且受刑人於98年10月26日有期徒刑易科罰金執行完畢，其所受宣告之刑，以已執行論（臺灣基隆地方法院檢察署98年度執更字第585 號）；詎受刑人於98年10月26上開案件有期徒刑執行完畢後5 年內之98年11月26日，復故意再犯寄藏禁藥罪案件之犯行，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第5278號違反藥事法等案件提起公訴，並經本院以99年度訴字第35號被告顏凱如違反藥事法等案件判處：「顏凱如明知為禁藥而寄藏，處有期徒刑伍月，扣案之甲基安非他命拾壹包（驗餘淨重捌點伍柒柒捌公克及內含甲基安非他命難以析離之包裝袋），均沒收。」等情，於99年8 月16日確定，且受刑人上開本院以99年度訴字第35號案件之罪刑執行係自102 年5月6日起至103年1月5日執行完畢（依本院100年度聲字第1275號刑事合併定執行刑之裁定），並有本院99年度訴字第35號刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件在卷足憑，則其受上開有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，合於累犯之要件，揆諸上開二、三所示規定、實務見解及說明，是本院99年度訴字第35號被告顏凱如違反藥事法等案件之被告顏凱如明知為禁藥而寄藏罪行部分，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，洵堪認定。因此，本院99年度訴字第35號被告顏凱如違反藥事法等案件之原確定判決疏未依法論以累犯，且其所受上開處刑罰迄未執行完畢，茲檢察官於本案判決確定後，發覺受刑人為累犯，而以本院為該犯罪事實最後判決之法院，聲請更定累犯之刑，經核並無違誤，應予准許，並定如主文所示之刑。

五、至於本院99年度訴字第35號被告顏凱如違反藥事法等案件之原確定判決之其餘主文載示：「扣案之甲基安非他命拾壹包（驗餘淨重捌點伍柒柒捌公克及內含甲基安非他命難以析離之包裝袋），均沒收。」部分係從刑部分既不在更定之列，即毋庸於更定其刑之裁定內重予宣告，此有最高法院69年度第12次刑事庭會議決議意旨可參，附帶說明。

六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。

刑事第四庭法 官 施添寶