臺灣基隆地方法院102年度訴字第24號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第24號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

吳曉涵

選任辯護人

黃俊六律師（法律扶助律師）

被告

林勝雄

選任辯護人

吳伯昆律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4921、4922、5091號、101 年度偵緝字第384號），本院判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄：

(一)吳曉涵部分：吳曉涵前因施用第二級毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年12月8 日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2470號為不起訴處分確定。詎其又因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第974 號判決判處有期徒刑6 月確定，於96年5 月21日易科罰金執行完畢（構成累犯）。復因施用第一、二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第79號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，上訴後，由臺灣高等法院以101 年度上訴字第1282號判決上訴駁回確定，於101 年10月30日入監執行中。

(二)林勝雄部分：林勝雄前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以86年度上易字第37號判決判處有期徒刑7 月確定，於87年1月21日縮刑期滿執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年11月30日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1825號為不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所強制戒治，於91年2 月7 日停止戒治出監，嗣經撤銷停止戒治，再度執行強制戒治，而於92年3 月25日執行完畢。其後，因 (甲) 施用第一、二級毒品案件，經本院以90年度訴字第417 號判決判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；(乙)施用一、二級毒品案件，經本院以91年度訴字第634 號判決判處有期徒刑1 年、10月，應執行有期徒刑1 年8 月確定；(丙)持有第一級毒品案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第801 號判決判處有期徒刑2 年確定；(丁)販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上更(一)字第343 號判決判處有期徒刑9 年，並經最高法院95年度台上字第2818號判決駁回上訴確定。上開乙丙丁案件，經臺灣高等法院以96年度聲減字第4087號裁定，將乙案減為有期徒刑6 月、5 月，丙案減為有期徒刑1 年，而乙案與不應減刑之丁案合併定應執行有期徒刑9 年6 月，嗣經最高法院97年度台非字第266 號案件撤銷定應執行刑部分，分別將乙案定應執行有期徒刑10月確定，丙丁案定應執行有期徒刑9年4 月確定；並與甲案所科之刑接續執行，於100 年1 月6日假釋出監（殘刑2 年3 月又9 日）。嗣因撤銷假釋，所餘殘刑與另案所犯 (戊) 施用第一、二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第281 號判決判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定接續執行，於101 年12月3 日入監，現仍執行中（不構成累犯）。

二、本案事實：

(一)吳曉涵明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟與真實姓名年籍不詳綽號「小雞」之成年男子，共同基於意圖營利暨販賣第二級毒品甲基安非他命資以牟利之犯意聯絡，於民國10 0年11月6日某時，先由「小雞」持約4公克之第二級毒品甲基安非他命1 包寄予吳曉涵代為尋找買主，吳曉涵應允後，旋即電詢林勝雄購買意願，嗣林勝雄於同日下午6時3分、14分、24分、27分及30分許，分別以其所持用之門號00000000 00號行動電話與吳曉涵所持用之門號0000000000 號行動電話聯絡，雙方約定由林勝雄至其所任職基隆市信義區深溪路之「振興檳榔攤」附近，以新臺幣（下同）9,000 元代價向吳曉涵購買4.5公克之安非他命1包而銀貨兩訖。其後，因林勝雄察覺上開所購入之安非他命1包（僅約4公克）重量不足，則於同日下午7時27分及8時5 分、28分許復以上開電話告知吳曉涵後，隨即由「小雞」於同日晚間某時再提供0.5公克之安非他命予吳曉涵轉交林勝雄以補足差額。

(二)林勝雄明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，猶基於意圖營利暨販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命資以牟利之個別犯意，先後為下列之行為：

⒈於民國100 年10月26日凌晨0 時26分、36分、4 時42分及5時13分許，由吳曉涵以其所持用之門號0000000000號行動電話與林勝雄所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約在吳曉涵位於基隆市信義區深溪路租屋處樓下，由吳曉涵以2,500 元之價格，向林勝雄購買第一級毒品海洛因1 包（重約0.45公克），並當場銀貨兩訖。

⒉於民國100 年10月28日下午3 時56分、59分及7 時31分、47分許，由吳曉涵以其所持用之門號0000000000號行動電話與林勝雄所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約在吳曉涵位於基隆市信義區深溪路租屋處樓下，由吳曉涵分別以2,500 元及3,000 元之價格，向林勝雄各購買第一級毒品海洛因1包（重約0.45公克）與第二級毒品甲基安非他命1包（重約1 公克。惟因吳曉涵未攜帶足夠現金，而僅先支付購買安非他命之對價現金3,000元，其餘購買海洛因之對價2,500元，則於數日後方給付完畢。

三、查獲經過緣內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊前獲合理情資疑林勝雄涉嫌販毒，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證陳送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察書（100 年度聲監續字第772 號），俾就林勝雄持用之「0000000000」、「0000000000」行動電話門號進行側錄監聽，進而鎖定疑與林勝雄進行毒品買賣之交易對象吳曉涵，並同時查悉吳曉涵另涉有販賣毒品之事實，嗣於100 年11月24日上午6時40分許，持本院核發之100年度聲搜字第695 號搜索票，至林勝雄位於基隆市○○區○○街000號3樓之居處執行搜索，並當場查扣SONY ERICSSON牌行動電話1支（序號0000000000000000，含4GSD記憶卡1 張）、DIGITAL MOBILE長江牌A969型號雙卡機行動電話1支（序號000000000000000，含門號0000000000號及0000000000號之SIM卡各1 張）、藥鏟1支、玻璃管1支、熱熔膠1支及瓦斯槍1支之各項物品，因而查獲上情。

四、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：（關於證據能力）

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159 條不得為證據之情形，且均表示「沒意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力，合先敘明。

二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查被告暨其辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」，即就「譯文所載內容」與「監聽側錄情節」相符乙節俱不爭執；本案卷附相關監聽譯文，復均係源自合法監聽，即其均係本於100 年度聲監續字第772 號通訊監察書而為實施（見100 年度偵字第5492號卷第120 頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍（監聽期間：自100年10月21日上午10時起，至100 年11月18日上午10時止。監聽電話：「0000000000、0000000000」）相符。是其自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，尤以均業經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。

三、至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，認均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據：被告吳曉涵前揭共同販賣第二級毒品及被告林勝雄販賣第一、二級毒品之事實，業據被告吳曉涵、林勝雄分別於檢察官偵訊、本院準備程序及審理時自白，核與本案被告即證人林勝雄於偵訊時證述、本案被告即證人吳曉涵於警、偵訊時證述之情節均相吻合，且有吳曉涵所持用0000000000號行動電話與林勝雄所持用0000000000號行動電話於100 年11月6 日之通訊監察譯文、林勝雄所持用0000000000於100 年10月26日及100 年10月28日之通訊監察譯文（100 年度偵字第5492號卷第152 頁、第123頁至第124頁、第125頁至第126頁）附卷可稽，復有扣案之SONY ERICSSON 牌行動電話1 支（序號0000000000000000，含4GSD記憶卡1 張）、DIGITAL MOBILE長江牌A969型號雙卡機行動電話1 支（序號000000000000000 ，含門號0000000000號及0000000000號之SIM 卡各1 張）可資佐證，被告二人自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告吳曉涵、林勝雄之犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：（被告吳曉涵部分）

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所定之第二級毒品，核被告吳曉涵就犯罪事實二、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告吳曉涵與綽號「小雞」成年男子就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)又被告有事實一、(一)所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於前案執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

(四)按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指供出毒品所由來之人姓名、年籍及住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行者，始足當之，若犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人僅有綽號，尚無從憑以確定其人，或因該人已死亡或通緝中等情由，致客觀上調查或偵查機關人員實無從據以為有效之調查或偵查作為，或檢警機關並未或並非因其供述而查獲其他正犯或共犯者，均與上開之規定不相符合，無依上述規定減輕或免除其刑之餘地（99年度台上字第7094號、100 年度台上字第1739號判決意旨參照）。辯護人雖主張，被告有供出毒品來源為本案被告林勝雄，應依毒品危害防制條例第17條第1 項予減輕或免除其刑。查被告吳曉涵涉及販賣第二級毒品甲基安非他命乙節，其於警詢、偵訊時所供出毒品來源者，係姓名年籍不詳，綽號「小雞」之成年男子，非本案被告林勝雄，且並未提供其毒品來源者「小雞」之姓名、年籍、聯絡方式或足資辨別之任何特徵，而被告提供之毒品來源者資料有限，致使客觀上偵查機關人員實無從據以為有效之調查被告所供出之毒品來源者，尚難遽認檢警有因而查獲其毒品來源者販賣毒品事實而據以起訴之事實，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之要件不符，因認被告並無上開減輕其刑規定之適用，辯護人前開所辯，核與法未合，予以敘明。

(五)刑之減輕事由：(1) 復按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，被告就前開犯罪事實 (一) 共同販賣第二級毒品之犯行，在偵查期間及本院審理中，均坦認自白不諱（見100 年度偵字第5492號卷第157 頁至第158 頁、本院卷102 年1 月23日準備程序筆錄、102 年3 月28日審判筆錄），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加再減。(2) 復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告吳曉涵與綽號「小雞」成年男子共同販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟販賣毒品次數僅1 次，數量亦不多，係小額交易，兼衡其乃應共犯綽號「小雞」成年男子要求而寄予毒品安非他命及尋找買主，並交付毒品與收取貨款，販毒所得金額亦交予綽號「小雞」之成年男子，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處。爰依刑法第59條規定，就被告上開共同販賣第二級毒品犯行之刑度，依法再遞減輕之。

(六)爰審酌被告販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡量被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數暨其數量，併其所得利潤、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

(七)沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。經查：被告吳曉涵與綽號「小雞」成年男子共同販賣第二級毒品予林勝雄所得9,000 元，雖未據扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯連帶理論，予以宣告與共犯「小雞」成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「小雞」成年人財產連帶抵償之。

（被告林勝雄部分）

(一)按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，核被告林勝雄就犯罪事實二、(二)⒈所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二、(二)⒉所為，係犯同條例第4條第1項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告就犯罪事實二、(二)⒉同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，係以一行為同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應從重依販賣第一級毒品罪處斷。

(三)被告先後2 次販賣犯罪事實二、(二)所示毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)刑之減輕事由：(1) 按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告就前開犯罪事實 (二) 所示販賣第一、二級毒品犯行，在偵查期間及本院審理中，均坦認自白不諱（見101 年度偵緝字第384 號卷第23頁至背面頁、本院卷102年1 月23日準備程序筆錄、102 年3 月28日審判筆錄），爰依上開規定，就前揭2 次毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪減輕其刑。(2) 復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查被告林勝雄販賣第一、二級毒品予他人施用，固戕害他人之身心，惟姑念其本案所涉販賣海洛因、安非他命之各次數量亦屬尚微，被告林勝雄從中所圖得之利益亦非至鉅，而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，應係毒品交易之下游，其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重，而一律就被告林勝雄本案之所犯，論處販賣第一級毒品罪之法定本刑「死刑」或「無期徒刑」，衡情實屬猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，就其上開2 次犯行均酌量遞予減輕其刑。

(五)本院爰審酌被告販賣第一、二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡量被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數暨其各次數量，併其所得利潤、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑如主文之所示。

(六)扣案之SONY ERICSSON 牌行動電話1 支（序號0000000000000000，含4GSD記憶卡1 張）及門號0000000000號SIM 卡1 張，均係被告所有，業經被告供承在卷（見本院卷102 年3 月28日審判筆錄第3 頁），且為被告供犯罪事實二、(二)所示聯絡販賣毒品所用之物，業據認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在其所犯各罪項下宣告沒收。而被告所為犯罪事實二、(二)⒈ 之販賣第一級毒品所得2,500元；犯罪事實二、(二)⒉ 之販賣第一級毒品所得2,500元及販賣第二級毒品所得3,000 元，雖均未據扣案，惟仍依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告各次販賣之主文下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之DIGITAL MOBILE長江牌A969型行動電話1 支（序號000000000000000）及門號0000000000號SIM卡1 張，雖係被告所有，然則與犯罪事實(二)所示各起販賣毒品犯罪無關，顯非供本案犯罪所用之物；而藥鏟1支、玻璃管1支、熱熔膠1支及瓦斯槍1支各項物品，則均非被告林勝雄所有，業經被告於本院審理時供述明確，亦與本件販賣毒品犯行無涉，均爰不予宣告沒收，特此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳廣莉到庭執行職務。