臺灣基隆地方法院102年度易字第193號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第193號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

陳志強

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第148 、250 號），被告並於準備程序進行中為有罪之陳述，本院乃裁定以簡式審判程序進行審理，並判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄：

㈠陳志強前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年5 月2 日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於92年5 月5 日，以92年度毒偵字第148 號為不起訴處分確定。

㈡其後，又於前開㈠所述觀察勒戒執行完畢經釋放出所以後之五年以內，再犯施用毒品案件（二犯施用毒品案件），經臺灣臺北地方法院於93年8 月31日，以93年度簡字第2139號判決有期徒刑三月確定，93年10月26日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。

㈢繼而復分別因三犯施用毒品案件，經本院於100 年9 月6日，以100 年度基簡字第1369號判決有期徒刑三月確定；犯詐欺案件，經本院於102 年1 月10日，以102 年度基簡字第26號判決有期徒刑三月確定。所犯二案則經合併定刑為有期徒刑五月（本院102 年度聲字第305 號裁定），迄未執行完畢（不構成累犯）。

㈣再四犯施用毒品案件（施用毒品時間：101 年6 月5 日），經本院於102 年1 月10日，以102 年度基簡字第26號判決有期徒刑三月確定，迄未執行完畢（不構成累犯）。

二、本案事實：陳志強猶不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，分別於下列時、地，藉由下述方式，先、後施用第二級毒品甲基安非他命2 次，乃為警依法查獲各如下述：

㈠於101 年11月16日中午12時，在其住處即新北市○○區○○里街○巷00號，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，藉以施用第二級毒品甲基安非他命1 次。乃為警依毒品危害防制條例第二十五條規定，於101 年11月20日晚間8 時50分採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應而悉上情。

㈡於102 年1 月10日晚間11時，在其住處即新北市○○區○○里街○巷00號，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，藉以施用第二級毒品甲基安非他命1 次。乃為警於102 年1 月11日凌晨零時20分，經陳志強同意而至上址搜索查獲，並扣得陳志強供上揭施用第二級毒品所用之甲基安非他命1 包（驗餘後淨重4.9508公克）及玻璃球吸食器1 組，嗣經採其尿液送驗，結果呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應而悉上情。

三、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、查刑事訴訟法第二百八十四條之一：「除簡式審判程序、簡易程序及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」業於本案繫屬以前經公布施行。兼以本案起訴罪名，核與刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之規定相符，是其當有首開規定之適用，即其法院組織應為獨任審判無誤。

二、次查，本案被告陳志強所犯者，非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件；兼以被告業於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院乃告知其簡式審判程序之旨，並於聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定改行簡式審判程序。準此，本案當亦有刑事訴訟法第一百五十九條第二項前段，「不受傳聞證據法則拘束」之例外性規定之適用。

貳、實體事項

一、前揭事實業據被告陳志強於本院審理時坦承在卷；且有被告供「102 年1 月10日晚間11時，施用第二級毒品」所用之甲基安非他命1 包（驗餘後淨重4.9508公克）、玻璃球吸食器1 組扣案暨交通部民用航空局航空醫務中心102 年3 月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙在卷可佐。又被告如本判決事實欄㈠㈡所載尿液檢體，經先、後送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，或呈甲基安非他命陽性反應，或呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應，此亦有詮昕科技股份有限公司101 年12月3 日、102年1 月29日濫用藥物檢驗報告各1 份，暨足與上開檢驗報告相對應之尿液檢體對照表各1 件在卷可憑；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5 小時、海洛因3 分鐘（其代謝物為嗎啡2-3 小時）、嗎啡2-3 小時、大麻20-36 小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8 小時）、甲基安非他命9 小時、Ketamine2-4 小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4 天、海洛因2-4 天、嗎啡2-4 天、大麻1-10天、安非他命1-4 天、甲基安非他命1-5 天、MDMA1-4 天、MDA 1-4 天、Ketamine2-4 天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局（嗣已更名為「行政院衛生署食品藥物管理局」）以92年7 月23日管檢字第0000000000號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。再者，被告查有如本判決事實欄所載施用毒品之前案紀錄。觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載內容即明。從而，本案事證明確，參照最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議意旨、97年度臺非字第540 、585 號、98年度臺非字第127 、211 號、99年度臺非字第216 號、100 年度臺非字第164 、176 、211 號暨101 年度臺非字第138 、259 號判決意旨，被告於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。

㈡核被告施用第二級毒品如本判決事實欄㈠㈡所載，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢查起訴書雖誤繕被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪時、地，然此業據蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正如本判決事實欄之所載，此有本院審判筆錄在卷可稽；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪時、地。

㈣又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。

㈤至被告如本判決事實欄㈢所示之三犯施用毒品案件，固曾先經發監而於101 年2 月21日執行完畢（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），惟被告所犯如本判決事實欄㈢所示之詐欺案件，則迄未發監亦未易科甚或易服社會勞動（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）。按「數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑以後，已將該應執行之刑全部執行完畢者」而言，若僅其中一罪之宣告刑經執行完畢，而所併合處罰之數罪則猶有迄未執行或迄未執畢之餘罪，則關此「數罪合併所定應執行之刑」，即與「執行未完畢」無殊（最高法院80年度臺抗字第435 號裁定意旨參照；最高法院78年2 月28日78年度第次刑事庭會議決議意旨參照）。茲本判決事實欄㈢所示各罪，既屬刑法第五十三所指之「數罪併罰」案件，尤以嗣後亦經本院合併定刑為有期徒刑五月（本院102 年度聲字第305 號裁定），則於「關此應執行之刑（五月）全部執行完畢」以前，本判決事實欄㈢所示犯罪，即與「執行未完畢」者無殊；準此，檢察官徒憑本判決事實欄㈢所示案件，曾先經發監而於101 年2 月21日執畢乙情，即謂被告應屬累犯云云，自係顯有誤會且不能拘束本院。

㈥本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，兼以被告犯後坦承犯行而表悛悔之犯後態度，及其本案所為雖對己身健康戕害甚鉅，然其究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。第按刑法第五十條「數罪併罰（併合處罰）」之規定固有修正（102 年1 月23日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，102 年1 月25日施行），惟其間影響所及，僅止「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」、「得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪」、「得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪」、「得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，於被告請求檢察官聲請以前，得否併合處罰之差異；至本案情節，無論依修正前或修正後之法律規定，均應併合處罰而無歧異。茲本案情節，無論修法前、後，既均應併合處罰而無歧異，則其當亦不生法律變更，而無新舊法律比較適用之問題（即本案尚無刑法第二條之適用餘地）。從而，爰就被告所犯各罪，分別諭知易科罰金之折算標準暨定其應執行刑如主文之所示。

㈦扣案之白色微黃透明結晶1 包（驗餘後淨重4.9508公克），核屬毒品危害防制條例第二條第一項所列之第二級毒品甲基安非他命，此有交通部民用航空局航空醫務中心102 年3 月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙附卷可稽，核屬違禁物無疑，尤以併係被告供102 年1 月10日施用第二級毒品之本案犯罪所用，此亦據被告敘明在卷（本院審判筆錄第4 頁），併同無從與之完全析離之分裝袋1 只，「不問屬於犯人與否」，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，於所犯該罪項下宣告沒收銷燬如主文之所示。至扣案之玻璃球吸食器1 組，係一般市售玻璃球試管佐以吸管、橡膠管、塑膠空瓶切割改製而成，尚非專供施用毒品之器具，此亦據本院當庭勘驗無誤（同上筆錄）；兼以併係被告所有，供其於102 年1 月10日施用第二級毒品之本案犯罪所用，此亦據被告陳明在卷（同上筆錄第3 頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收如主文之所示。

㈧至員警併予搜索扣案之注射針筒1 支，既非被告所有，亦與被告本案之所犯渺無相關（參見本院審判筆錄第4 頁之被告供述），是其自非本院得併予隨案宣告沒收銷燬或沒收之客體。為免疑異，爰併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 王慧惠

附錄本判決論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。