臺灣基隆地方法院103年度聲字第803號

臺灣基隆地方法院刑事裁定　　　　　　　103年度聲字第803號

聲明異議人

即受刑人

陳銘發

上列聲明異議人即受刑人因兒童及少年性交易防制條例案件，對臺灣基隆地方法院檢察署檢察官執行之指揮（臺灣基隆地方法院檢察署101年度執更字第213號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲明異議意旨詳如附件刑事執行異議狀所載。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。該條所稱「檢察官執行之指揮不當」，包括執行之指揮違法及執行之方法不當等情形在內；又對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決具有同等效力，則上揭規定所稱「諭知該裁判之法院」，如受刑人係對於依定應執行刑裁定之指揮執行聲明異議，應向為該應執行刑裁定之法院為之（最高法院101 年度台抗字第785 號、92年度台聲字第60號裁定意旨參照）。

三、次按數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯

甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院72年台非字第47號刑事判例意旨參照）。

四、又按集合犯係指若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4536號、95年度台上字第4686號、95年度台上字第5315號判決意旨參照），而其犯罪行為之終了時點，則應以該反覆、延續實行行為之終了時點為斷。又按刑法第53條所謂「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，係以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯為要件（臺灣高等法院臺中分院100年度抗字第781號判決意旨參照）。

五、再按依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。是有關定執行刑之聲請，應由檢察官聲請法院裁定之，受刑人僅能請求檢察官向法院提出聲請，尚無直接向法院聲請之權；至於何罪可合併聲請定應執行之刑，乃由法律明文規定，並無任意選擇裁量之權，此亦係維護公平正義及保障受刑人權益所設，如受刑人依修正後刑法第50條第2項規定請求後，仍應受刑法第50條及第51條所為規定範圍內定其刑期，並無任意選擇裁量之權（最高法院102年度台抗字第999號裁定參照）。

六、末按裁判確定後之效力，有拘束力、確定力及執行力三者，拘束力者，係指判宣示或送達後，除有關於程序上的裁定，得許其自行更正或另行裁定外，為裁判者不得自行撤銷或加以變更，受裁判者亦不得請求更正而僅得循上訴或抗告途徑予以救濟之效力；確定力者，包括形式確定力及實質確定力，前者係指裁判不得再依通常方法聲明不服狀態所生之效力，後者係指裁判確定內容為實體法律關係所生之效力；執行力者，係指於裁判於確定後，即依據裁判之內容予以執行之效力。又執行機關對於審判機關所為之裁判，無審查內容之權，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問。準此，受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限，亦即受刑人就刑之執行或其方法，認檢察官之指揮不當者，始得向諭知該裁判之法院聲明異議，資以救濟。倘受刑人並非針對檢察官執行之指揮認有不當，其所為聲明異議於程序上即已難謂適法，法院自應以裁定駁回其異議，甚屬灼然。是倘受刑人於收受定應執行刑之刑事裁定後，既無表示不服，亦未提起抗告，是上開裁定於逾救濟期間後即告確定，併具拘束力、確定力及執行力甚明，自不得事後再行對檢察官依此裁定所為之執行指揮有所爭執，妄自指摘法院所定之應執行刑之裁定不當；且此部分應非對檢察官執行之指揮不當而為聲明異議之範疇（臺灣高等法院臺中分院101年度抗字第345號判決意旨參照）。

七、經查，聲明異議人即受刑人陳銘發前因㈠妨害風化案件，經本院以92年度基簡字第398號判決處有期徒刑5月確定。又因㈡違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣高等法院以94年度少連上訴字第93號判決處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，經上訴最高法院以97年度台上字第3006號判決駁回上訴而告確定；㈢違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以98年度訴更㈠字第1號判決處有期徒刑6年6月，其餘部分免訴，嗣經上訴臺灣高等法院、最高法院發回臺灣高等法院更審，經臺灣高等法院以99年度上更㈠字判決撤銷原審有罪部分，改判有期徒刑6年2月，併科罰金45萬元，免訴部分上訴駁回而告確定。上開㈡案及㈢案有罪部分嗣經臺灣高等法院以100年度聲字第4055號裁定合併定應執行有期徒刑9年3月，併科罰金48萬元確定，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以101年度執更字第213號指揮執行等情，有前開相關裁判書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。是聲明異議人既係針對檢察官上開執行之指揮有所不當，本應向諭知該定執行刑裁判之臺灣高等法院聲明異議，其誤向本院聲明異議，於法程序上已有違誤。

八、又詳析聲明異議人書狀所述之實體內容，提及上開㈡案之犯罪時間，該案確定判決所載固為92年8月7日起至同年10月24日止，惟參諸上述㈢案判決免訴部分認定其係自91年12月起即有反覆容留女子與不特定男客為性交易以從中營利而恃以為常業之單一犯意，故主張㈡案乃為㈠案判決確定前所犯（即92年6月2日），而得與㈠案合併定刑，而請求本院就㈠㈡㈢案合併定應執行刑云云，惟揆諸前開四、之說明，可知㈡案之犯行既具常業犯、連續犯之性質，其犯罪時間當應以犯罪行為之終了時為斷，則應為該㈡案判決書明文所示時點即查獲日92年10月24日（或以㈢案免訴部分認定之查獲日94年1月17日），則顯然在㈠案判決確定之後，尚與刑法第53條、第51條合併定其應執行之刑規定不侔；再者，縱被告主張㈠㈡案得合併定刑，參照前開三、之說明，㈢案之犯罪時間係自94年4月1日起至94年7月8日，亦在㈠案判決確定之後，當不得與㈠案合併定刑，㈡㈢案既已由法院合併定刑，則㈠㈡案當不得再重複定刑；又觀諸前開五、之說明，受刑人對定執行刑之聲請，均應由檢察官聲請法院裁定之，受刑人尚無直接向法院聲請之權，更況受刑人所犯之數罪，何罪可合併聲請定應執行之刑，乃由法律明文規定，並無任意選擇裁量之權；復稽之前開六、之說明，受刑人以上開臺灣高等法院100年度聲字第4055號裁定所定之應執行刑對其不利，卻未於該裁定確定前提起抗告救濟，迄至該裁定確定後，方對檢察官所為之執行指揮聲明異議，自難憑採，且聲請重新定刑，亦非對檢察官執行之指揮不當而得聲明異議之範疇，附此敘明。

九、綜上，本件聲明異議人具狀向本院聲明異議，均於法容有未合，應予駁回之。

十、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。