臺灣高等法院 臺中分院101年度抗字第345號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　101年度抗字第345號

抗告人

即受刑人

李力元

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國101年2月22日裁定（101年度聲字第253號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人即受刑人李力元（下稱抗告人）抗告意旨略以：原審裁定駁回抗告人於原審之聲明異議意旨，其於認事上與抗告人所指陳之聲明異議內容迥異，嫌有誤會，理由如下：

㈠抗告人於原審之聲明異議意旨，係指摘臺灣彰化地方法院檢察官於聲請數罪併罰案件時，未依據刑法第2條應適用最有利於行為人之法律聲請之，反將其已執行完畢之原審裁定如附表一編號1之罪與其所涉之餘罪相繩，致其所涉之如附表一編號2至18等罪未能與原審裁定如附表二所示之各罪合併處罰，如此難謂檢察官無執行不當之虞。本件聲明異議即因臺灣彰化地方法院檢察署檢察官未將如附表一編號2至18等罪及如附表二所示之各罪併合聲請定應執行之刑，有違刑法51條第5款宣告多數有期刑期之各刑合併之刑期不得逾30年之規定，致使抗告人須分別接續執行如附表一及如附表二所定之應執行之刑，其間相較足達12年4月之久，有變相加重其刑之嫌，抗告人權益受損，等同檢察官執行指揮不當，故抗告人異議之對象係屬檢察官之執行指揮，當符合刑事訴訟法第484條之規定。

㈡抗告人於民國（下同）98年7月9日經觀察、勒戒後，旋即先予發監執行如附表一編號1之妨害秩序罪之刑，而另涉26件案件尚於訴訟程序進行中，至其上開妨害秩序罪執行期滿日（即99年4月8日執畢），則於26件案件中，亦僅2案即如附表二編號1、2之罪判決定讞，因上開2案之罪係於上開妨害秩序罪判決確定後所犯，需分別接續執行之，於接續執行如附表二編號1、2之罪期間，其餘所剩24件案件先後判決定讞。依刑事訴訟法第154條第1項之「無罪推定原則」，如附表一編號2至18等罪於上開妨害秩序罪執行期滿尚未判決確定，自非得推定抗告人有罪，況如附表一編號2至18等罪係於接續執行如附表二編號1、2之罪方定讞在案，自應以如附表二編號1、2之罪其判決確定日期為基準而審酌如附表一編號2至18等罪是否符合併合處罰之列。本院99年度聲字第2098號刑事裁定與臺灣彰化地方法院99年度聲字第2044號刑事裁定，分別就如附表一及如附表二之部分定應執行有期徒刑23年4月及19年，而分別執行之，有違刑法第51條第5款之規定，其上開裁定有違正當法律程序，不具實質正當性，應屬自始當然無效。

㈢抗告人於100年11月4日及101年1月18日二度敬呈「陳情狀」至檢察機關再議，惟未獲回覆，為此對檢察官執行之指揮聲明異議云云。

二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。又此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年度台抗字第741號、95年度台抗字第486號刑事裁定參照）。又按刑法第53條所規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依同法第51條之規定定其應執行之刑。」應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪者，為其條件。因此，若於裁判確定後所犯之罪，即無適用之餘地，祇能就前後各罪之刑，併予執行之。承上說明，數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，則倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院72年台非字第47號判例意旨參照）。再按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行刑之餘地；惟在該日期以後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪合併定其應執行之刑（最高法院100年度台非字第365號、100年度台非字第309號、99年度台非字第299號、98年度台非字第37號、98年度臺非字第195號、97年度台非字第511、97年度臺非字第550號刑事判決均採同旨）。

三、經查：

㈠抗告人犯如附表一、二所示之罪，經法院判處如附表一、二所示之刑，並由本院以99年度聲字第2098號刑事裁定就如附表一部分定應執行刑有期徒刑23年4月確定，及由臺灣彰化地方法院以99年度聲字第2044號刑事裁定就如附表二部分定應執行刑有期徒刑19年確定，且依如附表一、二各罪之刑事判決及裁定所示，上開裁定所列各罪之罪名、宣告刑、犯罪日期、最後事實審判決日期、確定判決確定日期等，均亦與原判決所載各項內容及上述前案紀錄表相符等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事裁定附卷可稽。

㈡有關抗告意旨㈠指摘抗告人所犯如附表一、附表二所示各罪，應合併定執行刑，而認臺灣彰化地方法院檢察署檢察官未予合併聲請有執行指揮不當云云：

⒈依前揭最高法院判決意旨，數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其應執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，此觀之同法第50條規定甚明。亦即，受刑人犯數罪如均經判決確定者，應將最先判決確定之一案找出，再將其他各案內犯罪日期在最先判決確定之一案之確定前之各罪，彙為一案以裁定定其應執行刑，然後再將第二確定之一案找出比照以上情形另彙一案裁定定其應執行刑，餘類推，是二裁判以上所宣示之數罪，均以在「最初裁判確定前」所犯為必要，始得併合處罰及定其應執行之刑。且按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。申言之，合併定應執行之刑，係以裁判確定前所犯之數罪為範圍，並非以判決執行之日前所犯各罪為合併定執行刑之對象，是以不論是否已執行完畢，只須合於刑法第50條規定，即應定其應執行刑，至已執行完畢部分，自不能重複執行，僅由檢察官於核發新指揮書執行時扣除之。故本件縱如附表一編號1之罪於99年4月8日業已先執行完畢，惟其最後事實審判決確定日為97年9月29日，仍屬如附件一所示各罪之「最初裁判確定之罪」，自應採作得否併同聲請定應執行之刑之基準，非謂因其業已執行完畢，即非屬本件最初裁判確定之罪，此亦與刑法第53條之規定不符。抗告意旨指稱須以接續執行於如附表一編號1之罪後之如附表二編號1、2之罪之判決確定日，作為得否併同聲請定應執行之刑之基準，尚有誤會。

⒉承上所述，如附表一編號1至18所示各罪，以如附表一編號1之妨害秩序罪（臺灣彰化地方法院97年度易字第1373號刑事判決）為最初裁判確定之罪，判決確定日期為97年9月29日（見本院卷第17頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），故檢察官仍僅就抗告人於97年9月29日前所犯如附表一編號2至18所示之各罪聲請合併定應執行刑；又次經裁判確定者係附表二編號1之違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪（臺灣彰化地方法院97年度訴字第3433號），判決確定日期為98年6月3日，從而檢察官另就抗告人於98年6月3日前所犯附表二編號2至編號9所示之各罪，聲請合併定應執行之刑，係適用刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款規定，就如附表一及附表二所示各別符合定應執行刑之案件向法院聲請定應執行之刑，並據以接續執行之，並非由檢察官任意指揮，亦無採取不利於抗告人之方式執行等情事，對抗告人之既得權利並無減損，難謂檢察官執行之指揮有何不當之情形。基此，如附表一、二所示之各罪，自無再得合併定應執行刑之情形，此部分之抗告意旨謂臺灣彰化地方法院檢察署檢察官怠於向法院聲請合併定執行刑有所違誤云云，自非有據。

㈢有關抗告意旨㈡指摘本院99年度聲字第2098號刑事裁定與臺灣彰化地方法院99年度聲字第2044號刑事裁定係屬無效云云：

⒈按裁判確定後之效力，有拘束力、確定力及執行力三者，拘束力者，係指判宣示或送達後，除有關於程序上的裁定，得許其自行更正或另行裁定外，為裁判者不得自行撤銷或加以變更，受裁判判者亦不得請求更正而僅得循上訴或抗告途徑予以救濟之效力；確定力者，包括形式確定力及實質確定力，前者係指裁判不得再依通常方法聲明不服狀態所生之效力，後者係指裁判確定內容為實體法律關係所生之效力；執行力者，係指於裁判於確定後，即依據裁判之內容予以執行之效力。又執行機關對於審判機關所為之裁判，無審查內容之權，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問。準此，受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限，亦即受刑人就刑之執行或其方法，認檢察官之指揮不當者，始得向諭知該裁判之法院聲明異議，資以救濟。倘受刑人並非針對檢察官執行之指揮認有不當，其所為聲明異議於程序上即已難謂適法，法院自應以裁定駁回其異議，甚屬灼然。

⒉本件抗告人於收受本院及臺灣彰化地方法院前開聲請定應執行刑之刑事裁定後，既無表示不服，亦未提起抗告，是上開裁定於逾救濟期間後即告確定，併具拘束力、確定力及執行力甚明。是抗告人先前對上開定應執行刑之裁定未提出救濟，自不得事後再行對檢察官依此裁定所為之執行指揮有所爭執，抗告意旨就此部分以檢察官執行之指揮不當為由，妄自指摘上開所定之應執行刑之裁定違反正當法律程序而自始當然確定無效云云，自難憑採；且此部分既非對檢察官執行之指揮不當而為聲明異議，依上揭之說明，抗告人就此部分所指於法亦有未合。

㈣有關抗告意旨㈢部分：抗告人於100年11月4日及101年1月18日二度向臺灣彰化地方法院提出「陳情狀」請求再議之部分：此部分無涉檢察官執行之指揮，當無理由；且臺灣彰化地方法院檢察署以101年1月30日彰檢文執丁101執聲他94字第3112號函謂：「就台端聲請本署99年度執更字第1732號、100年度執更字第185號等案定應執行刑一事，查上揭2案並不符合數罪併罰之規定」等語（見原審卷第6頁），既已為明確說明，亦與本院之判斷並無不同，是抗告意旨就此部分爭執，仍無理由。

五、綜上所述，抗告意旨顯係對本案裁判確定之基準日有所誤解而指摘檢察官執行指揮不當，然審之檢察官對於上開執行之指揮，係依法定程序及前揭最高法院之判決意旨向法院聲請應定執行之刑，並據以該確定有效之前揭定應執行刑裁定就如附表一及如附表二所定之應執行刑接續執行之，並無不當或裁量瑕疵之情形，已如前述。原審裁定之理由，雖疏未探究原聲明異議意旨所指，而逕認其異議之對象非檢察官之執行指揮而予以駁回，是有瑕疵，惟此瑕疵並不影響本案結果之判斷，亦與本院判斷結果並無二致，故仍應予以維持，本院特補充敘明理由如上。是抗告人提起抗告請求撤銷原審裁定，其抗告難謂有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。