臺灣基隆地方法院104年度訴字第80號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第80號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林琪偉

選任辯護人

吳文君律師（法律扶助律師）

被告

簡嘉瑤

指定辯護人

鄭三川律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2729號），本院判決如下：

主文

事實

一、林琪偉、簡嘉瑤均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。緣凃權恩為販入第二級毒品甲基安非他命以轉售予盧孜昱（凃權恩所涉販賣第二級毒品犯行，另經本院以102 年度訴字第547 號判決論處罪刑在案），乃於民國101 年11月4日晚間7 時32分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與林琪偉所有之門號0000000000號行動電話聯絡，由簡嘉瑤代林琪偉接聽後，凃權恩即向簡嘉瑤表示欲前往林琪偉與簡嘉瑤當時址設臺北市○○區○○○路0 段000 號7 樓之租屋處，要與2 人「聊天」，亦即交易第二級毒品甲基安非他命之意。通話結束後，凃權恩便邀不知情之于立強一同駕車前往。途中，凃權恩為確認前往林、簡2 人前揭租屋處之路徑，分別於101 年11月4 日晚間11時59分許、101 年11月5 日凌晨0 時26分許、57分許、2 時2 分許及2 時6 分許，以其所有之上開行動電話與林琪偉所有之上開行動電話連繫。簡嘉瑤知悉林琪偉欲販賣第二級毒品甲基安非他命予凃權恩，仍基於幫助林琪偉販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，代林琪偉接聽行動電話，並於前述通話中為凃權恩指引交通路線。凃權恩與于立強抵達前揭租屋處後，林琪偉即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101 年11月5 日凌晨2 時6 分許後某時，在前揭租屋處，以新臺幣（下同）3,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量約1 公克）予凃權恩以牟利。嗣因凃權恩供出其係向林琪偉購買第二級毒品甲基安非他命，並配合到案說明，始查悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第158 條之3 分別定有明文。次按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184 條第2 項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。被告簡嘉瑤之辯護人就下列證據爭執其證據能力，經查：

㈠證人凃權恩、于立強於警詢時之證言，性質上均屬被告簡嘉瑤以外之人於審判外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，被告簡嘉瑤之辯護人業已爭執證據能力，復查無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定例外得作為證據之情形，揆諸上開規定，應認上開陳述，就被告簡嘉瑤部分，不得作為證據。

㈡證人凃權恩、于立強於偵訊時之證言，業經依法具結，檢察官亦無違法取證之情形，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，即具證據能力；又證人凃權恩、于立強嗣後均經本院以證人身分傳訊到庭，已賦予被告簡嘉瑤及其辯護人對質、詰問之機會，故亦完足為經合法調查之證據，得作為本案判斷之依據。被告簡嘉瑤之辯護人徒以：上開證言係被告簡嘉瑤以外之人於審判外所為之言詞陳述云云，主張上開證言均無證據能力，尚非可採。

二、本案據以認定被告簡嘉瑤犯罪之其餘供述證據，暨據以認定被告林琪偉犯罪之全部供述證據，公訴人、被告2 人及其等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均有證據能力，併予敘明。

乙、實體方面：

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告林琪偉販賣第二級毒品部分：

㈠上揭事實，業據被告林琪偉於本院審理時坦承不諱（見本院卷第59頁反面、第173 頁），核與證人凃權恩、于立強於警詢、偵查及本院審理時證述之情節均大致相符（見偵卷第12頁至第13頁、第21頁反面、第73頁至第74頁，本院卷第106頁反面至第111 頁、第165 頁反面至第171 頁），復有盧孜昱持用之門號0000000000號行動電話之相關通訊監察譯文、證人凃權恩出具之門號0000000000號行動電話101 年11月通話明細各1 份，及證人凃權恩、于立強分別於本院審理時繪製之被告2 人前揭租屋處平面圖各1 紙附卷可憑（見偵卷第14頁至第18頁反面，本院卷第113 頁、第178 頁），已足補強證人凃權恩指證內容之真實性，且可佐證被告林琪偉前開出於任意性之自白與事實相符。

㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104 年度台上字第407 號判決意旨參照）。經查，被告林琪偉於本院審理時已明白供承：伊販賣第二級毒品甲基安非他命，有賺取些許零頭等語（見本院卷第173 頁），足認被告林琪偉於前揭時、地，交付第二級毒品甲基安非他命予凃權恩，主觀上係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告林琪偉之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、被告簡嘉瑤幫助販賣第二級毒品部分：

㈠訊據被告簡嘉瑤固坦承證人凃權恩、于立強曾於前揭時間，一同前往其與被告林琪偉之上址租屋處，且於證人凃權恩、于立強抵達前，其亦曾代被告林琪偉接聽證人凃權恩之來電等情不諱，然矢口否認有何幫助販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊當時雖與林琪偉為男女朋友關係，但伊不知林琪偉有在販賣毒品；於101 年11月5 日凃權恩、于立強抵達前，伊只有接到1 通凃權恩之來電，電話中凃權恩僅稱要過來內湖找伊與林琪偉「聊天」，伊不知道凃權恩是要來向林琪偉購買毒品，之後伊就將電話拿給林琪偉聽；凃權恩、于立強抵達後，因伊與于立強在屋內聊天，故未聽到凃權恩與林琪偉在屋內談話之內容，亦不知凃權恩與林琪偉在屋內從事何事云云。惟查：

⒈證人凃權恩先於偵查時證稱：101 年11月4 日晚間7 時許，伊有先撥打電話跟簡嘉瑤確認會去買甲基安非他命，因伊對交通路線不熟，為確認如何前往，一路上雙方仍有電話聯絡；抵達後伊拿3,000 元給林琪偉，林琪偉則以磅秤量取重約1 公克之甲基安非他命給伊，當時簡嘉瑤及于立強都在伊與林琪偉的旁邊等語（見偵卷第73頁反面）。嗣其於本院審理時，復證稱：伊與簡嘉瑤係朋友關係，簡嘉瑤當時與林琪偉係男女朋友關係，伊為了要購買毒品，才透過簡嘉瑤認識林琪偉，且伊都是透過簡嘉瑤與林琪偉聯絡；伊此次購買毒品前，跟簡嘉瑤通話時，有告知簡嘉瑤要去「聊天」，伊跟簡嘉瑤講「聊天」時，簡嘉瑤大概就會知道是指購買毒品，但伊不記得此次購買毒品前是否有與林琪偉通話；伊於101 年11 月5日進入林、簡2 人之租屋處後，就問林琪偉有無甲基安非他命，林琪偉說有，伊就以3,000 元之價格向林琪偉購買1 公克之甲基安非他命，當時簡嘉瑤及于立強均在旁觀看；該屋係套房格局，沒有隔間等語（見本院卷第166 頁反面、第168 頁反面至第171 頁反面）。

⒉證人于立強亦於偵查時證稱：伊於101 年11月5 日進入屋內後，即與簡嘉瑤聊天，隨後，伊看見林琪偉拿1 包像是甲基安非他命之白色物體給凃權恩等語（見偵卷第74頁）。另其於本院審理時證稱：伊與簡嘉瑤認識已10餘年，簡嘉瑤係伊朋友之姐姐；伊與凃權恩前往林、簡2 人租屋處的途中，凃權恩一直打電話問路，應該是在問簡嘉瑤，因為伊當時有先叫凃權恩打電話給簡嘉瑤；該屋係套房格局，坪數不大且沒有隔間，入內後伊就與簡嘉瑤聊天，伊2 人與凃權恩、林琪偉之距離約1 、2 公尺；伊後來看到林琪偉拿1 包甲基安非他命給凃權恩，凃權恩好像也有拿錢給他，交易完成後不久，凃權恩就與伊離開該處等語（見本院卷第107 頁反面至第111 頁）。

⒊依上開證人凃權恩所述，被告簡嘉瑤應知證人凃權恩於101年11月4 日晚間7 時32分許之通話中，所告以「聊天」一詞係交易第二級毒品甲基安非他命之意。另參以卷附被告林琪偉先前所犯販賣第二級毒品案件之歷次判決（見本院卷第114 頁至第123 頁反面、第132 頁至第135 頁反面、第139 頁至第151 頁），可知被告林琪偉前經論處罪刑之販賣次數非少；又依上開證人凃權恩及于立強所述、該2 名證人於本院審理時繪製之被告2 人租屋處平面圖，及被告簡嘉瑤於本院審理時自承：當時伊確實與林琪偉交往，且伊之前有吸毒，該屋沒有隔間，沒有法庭的一半大等語（見本院卷第173 頁至第175 頁），可知當時被告簡嘉瑤與被告林琪偉之關係甚為親密，復同居於無隔間且坪數狹小之租屋處，再參以被告簡嘉瑤前有多次施用毒品之前科（詳如下述），對毒品交易過程應知之甚稔，於此情形下，被告簡嘉瑤就被告林琪偉先前曾多次販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之情，實難諉為不知，另被告林琪偉亦於偵查時陳稱：簡嘉瑤知道伊有在販賣毒品等語（見偵卷第82頁），亦足徵此情。綜上，足證被告簡嘉瑤應明知證人凃權恩此次來意及被告林琪偉欲販賣第二級毒品甲基安非他命予證人凃權恩。

⒋又依上開證人凃權恩及于立強所述其2 人前往被告2 人租屋處之詳細經過，並佐以卷附之上開通話明細，亦足認被告簡嘉瑤於101 年11月4 日晚間11時59分許、101 年11月5 日凌晨0 時26分許、57分許、2 時2 分許及2 時6 分許，確有以被告林琪偉所有之上開行動電話，代替被告林琪偉指引證人凃權恩交通路線。

⒌綜觀前情，被告簡嘉瑤係基於幫助被告林琪偉販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，代被告林琪偉於前述通話中為證人凃權恩指引交通路線之事實，應堪認定，被告簡嘉瑤上開辯解，洵非可採。

㈡又被告林琪偉雖於本院審理時陳稱：簡嘉瑤沒有協助處理此次販賣第二級毒品事宜云云（見本院卷第59頁反面），然考量被告林琪偉前與被告簡嘉瑤係情侶關係，上開陳述應屬迴護被告簡嘉瑤之詞，尚難遽採以為有利於被告簡嘉瑤之認定。

㈢至公訴意旨雖認被告簡嘉瑤就本件販賣第二級毒品甲基安非他命毒品之犯行，與被告林琪偉間有犯意聯絡及行為分擔，乃共同正犯云云。惟按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。因此如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告簡嘉瑤僅代被告林琪偉於前述通話中為證人凃權恩指引交通路線，並無其他積極證據足資證明其有參與販賣毒品之構成要件行為，亦不足認其與被告林琪偉間，就本案販賣第二級毒品甲基安非他命行為，有何犯意聯絡及行為分擔，然被告簡嘉瑤既知前揭毒品交易，仍為上開行為，對於被告林琪偉販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之行為，自有施以助力，應成立販賣第二級毒品之幫助犯。公訴意旨所指被告簡嘉瑤共同販賣第二級毒品一節，尚難採認。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告簡嘉瑤之犯行堪以認定，應予依法論科。

貳、論罪科刑：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告林琪偉所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告簡嘉瑤所為，則係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪。

二、公訴意旨認被告簡嘉瑤所為係犯共同販賣第二級毒品罪云云，容有未洽，業如前述。惟按刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其基本事實、適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，原不生變更起訴法條之問題（最高法院102 年度台上字第1998號、101 年度台上字第3805號、99年度台上字第5741號、97年度台上字第202 號判決意旨參照）。且本院審判中，對於被告簡嘉瑤之犯罪嫌疑及所犯罪名之犯罪構成事實，已為翔實之調查，賦予被告簡嘉瑤充分辯解之機會，已無礙於其防禦權之行使，自應由本院改依幫助販賣第二級毒品罪論處，附此敘明。

三、被告林琪偉持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

四、刑之加重、減輕：

㈠被告林琪偉部分：

⒈被告林琪偉前因施用毒品案件，經本院以100 年度基簡字第469 號判決判處有期徒刑3 月確定，於100 年8 月19日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，除本罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分均加重其刑。

2.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院102 年度台上字第2878號判決意旨參照）。查被告林琪偉於警詢時，業經承辦員警就本案之犯罪時間、地點、方式、販賣對象、販賣標的及販賣所得等犯罪事實之重要事項逐一詢問，嗣於偵訊時，復經檢察官就上開事項再為訊問，惟被告林琪偉皆矢口否認犯行，有上開警詢及偵訊筆錄各1 份附卷足參（見偵卷第5 頁至第6 頁、第81頁）。觀之前開警詢及偵訊筆錄之內容，既已就上開各節詳加詢問、訊問，則已可特定本案犯罪事實之內容。本案警詢及偵訊時，均已賦予被告林琪偉充分表示意見之機會，由此堪認並無不當剝奪被告林琪偉辯明權之例外情事，與前揭所述犯罪事實未經詢問、偵訊之情形有所不同，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告林琪偉之辯護人認本件亦有上開減刑寬典之適用云云，容有誤會，併此敘明。

3.次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104 年度台上字第399 號判決意旨參照）。經查，被告林琪偉於本案犯罪次數雖僅有1 次，犯罪所得亦僅3,000 元，然被告前已多次販賣第二級毒品予其下游，並供其下游再行轉售，有前案相關判決書在卷可稽（見本院卷第114 頁至第159 頁反面），其於本案復又販賣第二級毒品予證人凃權恩，使證人凃權恩得以再將販入之毒品轉售予盧孜昱，綜合前案情形觀之，顯難認被告林琪偉屬一般毒品交易之小盤，其一再販賣第二級毒品供其下游轉售，致使更多人沾染毒害，造成社會危害之程度甚鉅，是其本案所為並無情輕法重、堪值憫恕之情形，自不宜依刑法第59條規定酌減其刑。被告林琪偉之辯護人請求酌減其刑云云，尚無可取，亦併此敘明。

㈡被告簡嘉瑤部分：

⒈被告簡嘉瑤前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第4434號判決判處有期徒刑2 月確定，於99年1 月29日易科罰金執行完畢。復因施用毒品案件，經本院以99年度基簡字第228 號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年6 月18日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以99年度基簡字第492 號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年8 月17日易科罰金執行完畢。另因①施用毒品案件，經本院以99年度基簡字第911 號判決判處有期徒刑3 月確定；②施用毒品案件，經本院以99年度易字第409 號判決各判處有期徒刑3月（共3 罪），應執行有期徒刑6 月確定。上開①、②案件，嗣經本院以99年度聲字第1243號裁定應執行有期徒刑8 月確定，於100 年2 月21日易科罰金執行完畢。再因施用毒品案件，經本院以99年度基簡字第1800號判決判處有期徒刑4月確定，於100 年1 月13日易科罰金執行完畢。復因③施用毒品案件，經本院以100 年度基簡字第650 號判決判處有期徒刑4 月確定；④施用毒品案件，經本院以100 年度基簡字第952 號判決判處有期徒刑5 月確定。上開③、④案件，嗣經本院以100 年度聲字第840 號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於100 年10月4 日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以100 年度基簡字第1891號判決判處有期徒刑3月確定，於101 年5 月17日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分均加重其刑。

⒉被告簡嘉瑤係以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。

⒊被告簡嘉瑤所犯上開之罪，有前揭加重及減輕之事由，就該罪之有期徒刑或罰金刑部分，應依法先加後減之，就該罪之無期徒刑部分則予以減輕之。

五、爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告林琪偉為圖賺取不法利益，竟販賣甲基安非他命予他人，，被告簡嘉瑤則幫助被告林琪偉從事販賣行為，致使毒害蔓延，行為皆屬不該；另審酌被告林琪偉尚能於本院審理時坦承上情，犯後態度尚非惡劣，被告簡嘉瑤則始終飾詞狡辯，未能坦認犯行，犯後態度難謂良好；並參考被告2 人犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行，暨被告林琪偉販賣第二級毒品之次數、數量、金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。復按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院100 年度台上字第2500號判決意旨參照）。經查：

㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告簡嘉瑤代被告林琪偉聯繫本件毒品交易事宜所用之物，雖被告林琪偉於本院審理時供稱：該支行動電話是否為伊使用，伊已經忘記了云云（見本院卷第59頁反面），然被告簡嘉瑤業於警詢及偵訊時陳稱：該支行動電話係林琪偉所有，當時伊沒有行動電話，才會向林琪偉借用該支行動電話使用等語（見偵卷第9 頁、第68頁反面），另參以證人凃權恩亦於本院審理時結稱：該支行動電話係由簡嘉瑤所使用等語（見本院卷第167 頁），足認上開行動電話本係被告林琪偉所有，因被告簡嘉瑤經常向其商借，方致證人凃權恩誤認該行動電話向來均係簡嘉瑤所使用。上開行動電話既為被告林琪偉所有供本案犯罪所用之物，揆之前揭說明，即應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告林琪偉所犯罪刑項下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈡被告林琪偉本件販賣毒品犯罪所得之3,000 元，雖未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告林琪偉所犯罪刑項下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢被告簡嘉瑤僅係被告林琪偉上開販賣毒品犯行之幫助犯，稽諸前開說明，既不適用責任共同之原則，就未扣案之上開行動電話及犯罪所得，自無從在被告簡嘉瑤所犯罪刑項下併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 蔡名曜